PAGE  
32
ועדת החוקה חוק ומשפט

1.2.2010


הכנסת השמונה-עשרה


                                                              נוסח לא מתוקן              

מושב שני







         

פרוטוקול מס' 152
מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט

יום שני, י"ז שבט התש"ע (1  בפברואר 2010), שעה 10:00 

סדר היום:  

הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
נכחו:

חברי הוועדה:

דוד רותם  -  היו"ר

יוחנן פלסנר

מוזמנים:
עו"ד רחל גוטליב, משרד המשפטים, משנה ליועמ"ש

עו"ד יפעת רווה, משרד המשפטים, ייעוץ וחקיקה

עו"ד רביד דקל, משרד המשפטים, ייעוץ וחקיקה

עו"ד ענת זוהר, משרד המשפטים, ייעוץ וחקיקה

נריה מאיר, משרד המשפטים, ייעוץ וחקיקה, מתמחה

פרופ' יורם שחר, מרצה למשפט פלילי, המרכז הבין-תחומי

פרופ' רותי קנאי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן

ד"ר אורן גזל-אייל, אוניברסיטת חיפה, מרצה בכיר

פרופ' לסלי סבה, האוניברסיטה העברית, מרצה

נצ"מ רחל אדלסברג, המשרד לביטחון פנים, משטרת ישראל, רמ"ח תביעות

דנה צ'רנובלסקי, המשרד לביטחון פנים, משטרת ישראל, ע' יועמ"ש

אסתי שדה, משרד הרווחה, סגנית מנהל השירות

עו"ד דלית מוריה חביב, משרד הרווחה, לשכה משפטית, יועמ"ש

ד"ר יואב ספיר, הסנגוריה הציבורית, סגן הסנגורית הארצית

עו"ד נחשון שוחט, לשכת עורכי הדין

עו"ד ענבר יחזקאלי-בליליוס, יועמ"ש

עו"ד יפעת בויאר, המועצה לשלום הילד, סגנית היועמ"ש

לרה צינמן, ארגון "משפחות נרצחים ונרצחות"

עו"ד רותי אלדר, מרכז נגה, הקריה האקדמית קרית-אונו

רועי גיא-גרין, יועמ"ש, עמותת נח, התאחדות ישראלית של ארגונים להגנת בע"ח

ייעוץ משפטי:
עו"ד סיגל קוגוט

מנהלת הוועדה:


דורית ואג

קצרנית:

אסתר מימון

הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)
(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006
היו"ר דוד רותם:


בוקר טוב. אנחנו חוזרים להבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. אם משרד המשפטים יעשה את זה טוב מספיק, ומהר מספיק, אולי כבר נגמור...

רחל גוטליב:

בין החוקים שהובאו לאחרונה לכנסת זה אחד הקשים.

היו"ר דוד רותם:


ראיתי בתקשורת שעומד לעבור חוק עוד יותר קשה עם עונש מינימום של 40 שנות מאסר.

רחל גוטליב:

זה מה שיודעים עיתונאים – לא לקרוא את מה שכתוב. יכול להיות שזה לא הועבר נכון, כי באמת נשאלתי על זה. גם החוק ההוא פחות קשה מהחוק הזה.

היו"ר דוד רותם:

פרופ' שחר, אתה רוצה להגיד לנו משהו?

יורם שחר:


אני אקצר, מפני שהצעת החוק עומדת בשלבים כאלה שכרגע אין טעם להאריך בניסיון למנוע את החוק הזה בכלל.

היו"ר דוד רותם:

למה אתה חושב כך? זה חוק מאוד כבד, הדיון בו יכול להימשך הרבה זמן.

יורם שחר:


אני אשמח...


להערכתי, את הדברים הכלליים האלה היה צריך להגיד בשלב מוקדם. מה שאני רוצה לומר הוא, שאין מידות לעונשים. כל עת שהאנושות, לפחות הדמוקרטית, האמינה שלענישה יש, וצריכים להיות, ולרגע חשבו שרק, טעמים תועלתיים, אפשר היה, תיאורטית לפחות, לחשב את התועלות האלה, את המחירים שלהן, אפשר היה לחשב אותן פחות או יותר, ואז אפשר היה לתת מידות לעונשים. מרגע שהומלץ בדוח הוועדה, בבסיס הצעת החוק הזאת, שתועלת או הרתעה אינן המטרה העיקרית, ואפילו אינן המטרה הרצויה בעיקרה בענישה, והמטרה היא הלימה או גמול, אין אלא לחזור למושכלות עתיקים, ישנים כשנות האנושות, כשמפעם לפעם אומרים אותם אנשים חכמים במיוחד, ואני עוד פעם רוצה לומר אותם בשמו של נוצרי חכם מאוד דווקא, שראה את עצמו, עם כל השינויים המתחייבים, כתלמידו של הרמב"ם, וזהו תומאס מאקווינה, "תומאס אקווינס", קראו לו. והוא אמר דברים פשוטים מאוד, שאי אפשר לשפר אותם, ולכן אני לא אאריך הרבה מעבר להם. הוא אמר כך: את הרע ואת הטוב אפשר לגזור ממושכלות ראשונים. יש מושכלות ראשונים, ואפשר לגזור מהם בכוח התבונה – בני אדם, האל זה דבר אחר – את הרע ואת הטוב, מה מותר ומה אוסר, וחלקו גם אסור ורע עד כדי כך שיש לענוש עליו ולא להסתפק בצורות אחרות לשליטה חברתית, אבל הוא אמר: את המידות לא ניתן לגזור ממושכלות ראשונים. הוא לא דיבר על תועלת, הוא דיבר רק על גמול והלימה. את המידות לא ניתן לגזור – בכמה מעשה אחד רע יותר ממעשה אחר, בכמה נפש האדם, כשהוא עושה מעשה אחד, רעה יותר מאשר נפש האדם כשאותו אדם עושה מעשה אחר – את המידה הזאת לא ניתן לגזור. האל לא נתן לבני אדם את הכושר הזה. 


אני אומר את זה לא על מנת להחניף ולא מטעמים פרקטיים, אני לא זקוק לכל אלה: אם בחדר הזה יושבים, במובן המלא ביותר שאני יכול להעלות על הדעת, מיטב האנשים החושבים בישראל היום, ואני מתכוון לזה, אשר הקדישו שנים לשאלה הזאת, מהי מידת העונש הראויה, הם לא ידעו לגזור את המידות, לא מפני שהם בני אדם נחותים, לא מפני שדעתם דלה, אלא מפני שהאל לא נתן את הכושר הזה לבני האדם. רק האל שבשמים יודע, לא האם רצח רע מהריגה, אלא בכמה רצח רע מהריגה, ובכמה האונס רע יותר מאשר זיוף מסמכים. על כן אני חושב שכל המאמצים האלה הם מאמצים מיותרים.


נדמה לי, לי ברור לגמרי, ודאי שרוב האנשים שיושבים כאן, לבד מזה שהם אנשים חושבים מצוינים, בסופו של דבר הם גם פועלים למען גופים מסוימים. לי, להערכתי, קל יותר לומר, וראוי שאני אומר: הטעם שיניע בסופו של דבר את הצעת החוק הזאת, אם היא תוגש לכנסת, הוא הטעם הזר אשר הוועדה הכריזה מלכתחילה עליו כטעם זר, וזו ההרתעה. 


אני, כמו כל אדם אחר, קשוב לא רק למה שנאמר במשרדים ולא רק למה שנאמר בארגונים של המגזר השלישי, אני גם קשוב למה שאומר הציבור ואני גם קשוב למה שאומרים חברי כנסת ואנשי ציבור, אשר אינם יודעים את פרטי ההצעה הזאת, והם כבר מנמקים מראש את ההצעה. הרי הם אומרים פה אחד, כולם, בלי יוצא מן הכלל, בוודאי שעמאים – אני לא אוהב את הביטוי הדיוטות – הם אומרים דבר אחד, בפה אחד, בקול גדול: יש להרתיע. הם משתמשים בביטויים הקלסיים של ההרתעה, אחת ולתמיד הם מקישים ביד צרדה על יד קשה אחרת, וצועקים שיש לבער נגעים, ואחת ולתמיד יש לעשות סדרים, ואחת ולתמיד למנוע את הרע. כלומר, הם מדברים על הרתעה.


התופעה הזאת מתרחשת בכל העולם הדמוקרטי, התופעה שמיד נגדיר אותה יותר טוב, זה 40 שנה, ואין שום סיבה שאנחנו נהיה הזנב לתופעה הזאת, שמתפכחים ממנה, גם הרעים שבכל הערים במדינות העולם הטובות, האחרות. והתופעה היא שממניעים טובים, חלקם מניעים של שוויון, וחלקם מטעמים המכונים שלטון החוק, כלומר, שיהיו סדרים במה שהשלטון עושה - אלה שניהם מניעים מצוינים: שוויון וסדרים במה שהשלטון עושה - שיודיע מראש מה הוא עושה ויהיה אחראי למה שהוא עושה, ולא יהיה מונע על ידי שיקול דעת, במקום שאפשר להימנע משיקול דעת. המניע האמיתי שבסופו של דבר יניע את ההצעה הזאת הוא ההרתעה, וכך היה בכל העולם.  


מלכתחילה רצו להשיג מטרות ראויות, ומי שיזמו את זה, יזמו את זה למען מטרות אלה. ובסופו של דבר, כפי שהראתה הסנגוריה הציבורית בדוח היוצא מן הכלל, בדוח המצוין, שאני מאמץ אותו בעשר ידיים, ולא משום טעמים של השתייכות שלי לאיזה צד, לאיזה מגזר, לאיזה ארגון – אני אדם עצמאי לחלוטין – אני תומך בכל מלה שנמצאת בדוח הזה, ומאוד מבקש שיתייחסו אליו ברצינות, ככל שניתן בשעה המאוחרת הזאת. 


בסופו של דבר, מה שנראה באומות העולם הוא, שהמחוקקים שמעבירים חוקים כאלה, בסופו של דבר רוצים הרתעה. הם מנסים להשיג הרתעה, והם רוצים להשיג את ההרתעה על-ידי ענישה חמורה יותר. העם ושופטיו נענים לדרישה הזאת, ובסופו של דבר, מה שקורה בפועל איננו יותר סדרים, ואיננו יותר שוויון, איננו שלטון חוק טוב יותר, ואיננו יותר הגינות – בסופו של דבר, מה שקורה הוא, הנואלת מכל האפשרויות, וזה הניסיון לתקן תיקונים חברתיים בבעיות חברתיות קשות באמצעות האגרוף, ומה שלא הולך בכוח - ילך בעוד יותר כוח, כך אמרו במשך כל השנים. מתחילים להתפכח מזה בכל מדינות העולם, כולל אמריקה, שהמציאו את הרעיון הזה לפני שנים רבות. ואני לא ידוע למה אנחנו צריכים להתחיל את כל המהלך הזה מחדש. יש דברים רבים אחרים שאנחנו עושים כאן, למה לעשות את זה כאן ולהקדיש את כל המחשבה שמוקדשת לכל זה? 


מלה אחרונה. מה שצריך היה לעשות, לדעתי, כדי לכתוב דיני עונשין ראויים לחברה הישראלית, דיני עונשין ישראלים, היה: לכתוב מחדש את הפרק הספציפי, את דיני העבירות, הרי ממילא אתם כותבים עכשיו את דיני העבירות. בכל פעם שהמלומדים המצוינים האלה מתחבטים בשאלה מה הקשר בין העונש ההולם ובין האלמנטים הקיימים, היסודות של העבירה, שממילא כרגע אין מנדט לוועדה הזאת לשנות, הם מגיעים לאותה המסקנה. מה שאתם עוסקים בו כעת הוא דיני עונשין, הוא לא סדר דין פלילי, השאלה, מהו העונש הראוי לאיזו עבירה. 


ירשנו בליל נורא ואיום משורה של מחוקקים, האחרון בהם היה המחוקק הבריטי, וגם הוא לקח – אני אשתמש בביטוי קשה – "פיסות זבל" מעברו האנגלי, שבינתיים הוא כבר שינה אותו כך וכך פעמים. מה שצריך היה לעשות זה, לשבת ולהחליט סוף-סוף מהם דיני העונשין הראויים למדינת ישראל, מהן העבירות שעליהן אנחנו צריכים לענוש, מהו באמת רע. את זה ניתן לגזור ממושכלות ראשונים. לשולי זה, מן הסתם, היו צריכים להמשיך לכתוב עבירות מקסימום, ובזה היה איתות מצוין לשופטים איך אנו מתייחסים לאונס, איך אנו מתייחסים לזיוף, איך אנו מתייחסים לגילוי עריות, איך אנו מתייחסים לשאלות כאלה. זה הדבר שלדעתי ראוי לעשות.

לבוא אחרי כל זה, לקחת דיני עונשין שירשנו מעשר אומות שונות, ועל גבי זה להלביש איזה חוק, שהמניע המקורי שלו היה טהור לחלוטין, אשר בסופו של דבר יתורגם על-ידי העם, ולצערי המחוקקים, כמהלך של הגדלת ההרתעה באמצעות החמרת הענישה, זה לדעתי חבל. אם זה מאוחר – חבל, אם לא – אפשר אולי לתקן.

היו"ר דוד רותם:

כשאני מביא את הדברים שלך בחשבון, נעשים מחקרים על ירידת קרנו של בית המשפט בעיני הציבור. וחלק גדול מהמשבים שם מצביעים על כך שבתי המשפט לא ממלאים את תפקידם כראוי, בין היתר משום שאנשים עוברים עבירות חמורות, כך זה נתפס, לפחות בעיני הציבור, ומקבלים עונשים מצחיקים. אני לא מדבר על עבירות מתוחכמות, על הלבנת הון או דברים מסוג זה, אני מדבר על עבירות של אלימות פשוטה – גניבת רכב וכל הדברים האלה. הציבור לא יכול לחיות עם זה. הציבור מביע מורת רוח מההתנהלות הזאת.


בתי המשפט לא קוראים מחקרים וסקרים, והציבור, שהוא הריבון במדינה הזאת, בא אל המחוקק ואומר לו: זה לא יכול להימשך. תקרא לזה נקמה, תקרא לזה גמול, תקרא לזה הרתעה, לא מעניין אותי איך אתה קורא לזה, אבל תעשה משהו שאני אדע שכאשר גנבו לי את האוטו, וכשכבר תפסו את הגנב, שהוא ישלם מחיר מסוים. יכול להיות שזה הרגש הנמוך ביותר שיש באדם, רגש הנקמה – נכנסת אלי הביתה, תקבל עונש. איך אני מחבר את מה שאמרת עם כלל הציבור? אני לא מדבר על שלטון החוק, כי לא השלטון קובע עונשים, מי שקובע עונשים זה בתי המשפט, הוא מחוץ למערכת השלטון. אני רוצה שהציבור ידע שהוא מקבל מה שהוא רוצה. שוב, לא אכפת לי איך אתה קורא לזה, נקמה, גמול, הלימה, איך שאתה רוצה, הציבור רוצה לדעת שכאשר אדם יצא למועדון לילה ונרצח או נדקר, מי שעשה את זה, ישלם מחיר. האם זה לא ראוי?

יורם שחר:


ראשית, בדברים האלה הוכחו הטענות שלי. אם אכן המגמה היא לרצות את הציבור, אכן הציבור איננו מעוניין לא בדקויות שבין ההלימה והגמול, ובוודאי לא בדקויות האחרות, שהאנשים המצוינים שמסתובבים כאן- - -

היו"ר דוד רותם:

זה לא לרצות את הציבור, זה לגרום לכך שהציבור יאמין במערכת המשפט שלנו.

יורם שחר:


הציבור רוצה הרתעה באמצעות ענישה יותר חמורה. זה ללא ספק נכון, אני מקבל את זה. ולהערכתי, כל שופט יודע את זה. השאלה, אם צריך לרוצות את הציבור באופן הזה.

היו"ר דוד רותם:

הציבור זה אנחנו. אני זה הציבור, אני לא מייצג פה את עצמי. אני עובד של הציבור, אני לא עובד של אשתי והילדים שלי. אני עובד של הציבור.

יורם שחר:


יש מטאפורה שאנחנו משתמשים בה בחשיבה על המשפט, היא נשמעת קצת מעליבה, אבל אני אנסה להסביר אותה בעוד רגע, וזה "מסך הבערות". בני אדם שצריכים לקבל החלטות, כולל הציבור, מנהלים גם בתי משפט משלהם – הורים שעונשים את ילדיהם, מורים שעונשים את תלמידיהם וכדומה, גם הם, בעולמם שלהם, מבינים היטב מה הפירוש לקבל החלטות מאחורי מסך הבערות. מאחורי מסך הבערות פירושו, שאדם איננו יודע בעת שהוא מקבל החלטות מהו, ומה הוא יהיה, האם הוא יהיה בצד הזה או בצד הזה.


אני רוצה להביא משל, לאו דווקא מהציבור. אני רוצה להצביע על העובדה שהאיש החתום על מצע מפלגת קדימה בסיבוב הראשון של הבחירות, שבה קדימה פנתה לעם לבחירות, מי שחתום על המצע הזה הוא חיים רמון. המצע הזה אימץ פחות או יותר את ההצעה שעומדת כאן בצורתה המקורית, אבל הוא הגדיל עשות, הוא ביקש ענישה חמורה יותר, ובמיוחד בעבירות מין. הוא כנראה לא הבין את מסך הבערות, מפני שכשזה קרה לו, שומו שמים, כנראה שהיו לו רצונות אחרים. בני אדם, כשהם מקבלים החלטות, חברי הכנסת צריכים לקבל בשמם של אזרחים, וכשהם מקבלים החלטות, כשהם צריכים לקבל את ההחלטות, שהם אינם יודעים אם הם גנב הרכב או בנם גנב הרכב או הם האנשים שהרכב נגב מהם. ולהערכתי, השופטים, הסיבה שבגללה הם נותנים את העונשים בדרך שהם נותנים, עונשים הנראים קלים בעיני הציבור – השופטים הם אשר פועלים מאחורי מסך הבערות. הצדק סמוי מן העין – כאשר אדם נמצא עם שופט, אדם בשר ודם עם אדם בשר ודם, או בלשכתו של השופט או באולם, באופן שנסגרות שתי עיניים מול שתי עיניים, בסופו של דבר הבקשות שהציבור מבקש למאסר של עשרות שנים לגנבי רכב, למאסר של עשרות שנים של מי שהרגו ברשלנות בתאונת דרכים – כל זה לא מתקיים בפועל כאשר עיניים פוגשות עיניים, אדם פוגש אדם. מה שהציבור חושב עליו הוא בעיקרו סיסמאות, דמונים, דבר שאין לו שום קשר למציאות. גם גנבי הרכב הם בני אדם, גם לגנבי הרכב יש ילדים ויש הורים, וגם להם יש רכב. ואני מאמין באמונה שלמה, שכל אחד מן העמאים אשר ממליץ לתת 40 שנה לגנב רכב, במיוחד אם זה הרכב שלו, מי שממליץ כך, היה נותן עונש שונה לחלוטין, כאשר הוא היה עומד עין מול עין עם האיש שגנב, והיה שומע על ילדיו, על משפחתו, היה רואה את אנושיותו, והיה מתגבר על הסיסמה "גנב רכב". גנבי רכב הם בני אדם.


היהדות ידעה את זה כל ימיה, היהדות הרי לא עשתה מידות לעונשים, מלבד דברים בודדים כמו שלושה וארבעה בגניבה. היהדות לא עשתה מידות לעונשים, היהדות השאירה את האדם בפני שופטו - האל שבשמים הוא השופט האחרון בסופו של דבר. כשדובר בשופטים בני אדם לא קבעו את המידות. כשקהילות ישראל עסקו בדברים שהעסיקו את קהילות ישראל, למשל, הלשנה לגויים, לא קבעו מראש מה יהיה עונשו של המלשין, העמידו אותו מול שופטיו, מול קהילתו, ובסופו של דבר היו שקיבלו עונש מעט, בגלל כל כך הרבה נסיבות שאי אפשר להגדיר מראש, והיו שקיבלו עונש הרבה, והיו גם שנהרגו בצורות אלה ואחרות שלקהילה היתה אפשרות או נמסרו לאחרים. לא היתה מידת אחת. זו דרכה של היהדות - דרך אנושית, לא מכנית, ומה שהעם רוצה היום מחריד אותי. אני חושב שהעם איננו רוצה באמת, ואני חושב שחמרי הכנסת צריכים לעשות מה שהעם צריך ולא מה שהעם חושב שהוא רוצה.

היו"ר דוד רותם:

כאשר הבאת את הדוגמה דווקא של חיים רמון, האם זה לא אומר שמכיוון שאני לא יודע באיזה צד אני אהיה בעוד שבועיים, ויכול להיות שבעוד שבועיים אני אובא בפני שופט, כאשר אני קובע היום את העונשים האלה, אני במבט נקי, אני לא משוחד לשום כיוון היום? אני היום משוחד רק לכיוון שחוק צריך להיעשות, הוא לא המצלה בלבד. הפכנו למדינה שהחוק הפך להיות המלצה: אתה רוצה – תקיים, אתה לא רוצה – אל תקיים, ממילא הסיכוי שלך להיתפס לא גדול, ראה זאת כהמלצה. האם לא צריך להיות במצב שאני אומר לציבור: רבותי, החוק הוא לא המלצה, החוק הוא הדרך היחידה שבה אנחנו יכולים לחיות במדינה מסודרת?

יורם שחר:


אם יורשה לי, אחד המקומות הבודדים שבהם החוק אינו בגדר המלצה הוא חוק העונשין כמו שהוא היום, עוד לא שמעתי על שופט שכאשר נשפט אדם בפניו בעבירה שעונשה המקסימלי הוא 20 שנות מאסר, שנתן יותר מ-20 שנות מאסר. אם זה נשמע כמו לעג, ממש לא. השופטים מכבדים לחלוטין את החוק, השאלה היא, איך מעוצב החוק. החוק מעוצר היום באופן שבו העבירות מוגדרות מאוד רחב, ואת זה החבורה המצוינת שיושבת כאן, אין לה מנדט לעשות. לזה התכוונתי בין היתר. לא תוכלו לשנות את העובדה ששוד הוא תופעה כל כך רחבה, שכוללת מצב שבו נער בר עונשין ניגש לנער אחר ואומר "תביא חמש שקל", מפני שהוא חושב שהוא חייב לו, והוא מאיים עליו בסטירה -זה שוד – ובצידו גם מה שעשה לייבוביץ', האופנובנק, זה שוד. אין לכם מנדט לשנות את זה באופן משמעותי. 


המחשבה שעל-פיה לתת עונש מקסימום, לתת עונש מרבי, על התופעה הזאת, ולהשאיר לשופטים לשקול את כלל הנסיבות, בנפש חפצה ומתוך יושר וניקיון כפיים, את התופעה בכללותה, גם את העבריין וגם את העבירה, גם את דרישות הציבור בעת הזאת. בכל זאת השופטים מגיבים. להערכתי, העונשים עלו במשך השנים לפי דרישות הציבור בעבירות מסוימות. למשל, בעבירות מין העבירות יותר חמורות מבלי שהמחוקק התערב, העונשים יותר חמורים. יש אוזן קשובה גם אצל השופטים. כל זה הוא מצוות המחוקק, והשאלה, היא איך מעצבים.

היו"ר דוד רותם:

יש פער נורא. לדוגמה, היה בפני אירוע שסטודנט הואשם במעשה מגונה בכוח, ומכיוון שהוא סטודנט למשפטים, אז השופט אמר: אני לא רוצה למנוע ממנו להיות עורך-דין, לכן אני לא ארשיע אותו. האם זה דבר שהציבור יכול לעמוד בו?

יורם שחר:


להערכתי, מקרי קצה יהיו בכל מקרה, אני לא רוצה לחזור על דברים ידועים, או שהם יסתתרו בפרקליטות או שהם יסתתרו אולי מלכתחילה בחקירה המשטרתית, בנכונותה לחקור סטודנט למשפטים, כן או לא, אולי להפך. תמיד יהיו מקרי קצה. 


אם בכל זאת ניתנה לי ההזדמנות להוסיף עוד כמה מלים, בכל מה שמסתמן כאשר התחילו גישושים ראשוניים לתת מידות בעונשים, משרד המשפטים - אני מניח שזה איננו סוד - התחיל לגשש, לקבל המלצות בפועל למידות על עונשים. מה בסופו של דבר קורה, שמי שימליץ, כנראה ימליץ פחות או יותר על הנהוג והקיים. 


הנקודה שאני רוצה להבהיר, שגם היום יש הרבה יותר נהוג וקיים מאשר מקובל לחשוב, וגם כאשר יהיו מידות יותר מדויקות, עדיין יהיו מקרי קצה שיוסברו כך או אחרת. אגב, לא תמיד השופטים יגידו מהי הסיבה, הם ילמדו לא להגיד "מפני שזה סטודנט למשפטים", הם ימצאו דבר אחר להניע את העבירה לקצה, או שמלכתחילה האישום יהיה באישום אחר, אם שיקול הדעת כמו שכולם אומרים יעבור לפרקליטות.

היו"ר דוד רותם:

גם את זה אני רוצה להבנות. יהיה פה פרק שגם הפרקליטות לא תהיה מלך העולם, אפילו לא היועץ המשפטי לממשלה.

יורם שחר:


אני מבין. מה שאני חותר אליו הוא, שכמעט כל מי שניגש לבדוק את העונשים מוצא בדיוק מה שאקווינס, תומס מאקווינה, אמר. מה שהוא אמר, שהעובדה שלא ניתן לגזור מידות של עונש ממושכלות ראשונים איננה אומרת שתהיה אנרכיה בעונשים. הוא השתמש בביטוי נפלא, והוא "אופנה". הוא הצביע על העובדה שכבר בזמנו בנו בתים. האם לבנות בית - זה נגזר ממשוכלות ראשונים - שאדם צריך להיות מוגן וכדומה, אבל איך ייראה הבית, רובו הגדול לא נגזר ממושכלות ראשונים, ועדיין כשהוא הסתכל על עירו אקווינה, וראה שרוב הבתים בנויים פחות או יותר אותו דבר, בני אדם נוהים אחרי זה, והם לא יודעים להסביר למה, למה יש שם עיגול ולא משולש. מתקבלת אופנה, ורוב בני האדם עושים פחות או יותר אותו הדבר. 


והנה, הפלא קרה, בסופו של דבר מהו העונש הראוי בגין חבלה חמורה שלא בכוונה מחמירה? אם נשאל, לא רק את עורכי-הדין בתל אביב שעוסקים בעונשין, אלא גם אם נברר את המספרים בפועל, יתברר לנו שיש לנו פעמון, יש פחות או יותר אותם עונשים שמתמקדים פחות או יותר באותו מקום ויש זנבות. יש שופטים אשר נותנים עונשים בלתי מוסברים לקולה, יש שנותנים בלתי מוסברים לחומרה - לא שהם בלתי מוסברים, אלא אנחנו לא תמיד אומרים את הסיבות. התופעה הזאת, עם כל המאמצים, לא תוכל להשתנות, אלא אם יבוטל מוסד השפיטה ומוסד התביעה לחלוטין, ויהיה רובוט שיקבע את העונשים.


אם כל מה שיושג בכל המאמץ הזה, אם לא יתנו לעם את רצונו להחמיר מכנית בעונשים, את זה פשוט אפשר לעשות על-ידי כך שייקחו את עונשי המקסימום הקבועים היום, יחלקו אותם, אם ירצו לשניים, זה במצב הטוב, יקבעו אותם כעונש מינימום, ובזה ייגמר העניין, או שיקבעו את עונשי המקסימום של היום כעונשי החובה, וגם בזה ייגמר העניין. לא צריך להחזיק את כל החבורה הזאת בשביל זה. אבל אם השאלה תהיה, האם קובעים ומייצבים פחות או יותר את רמת העונשים הקבועה היום, בשביל מה? יש רמת עונשים פחות או יותר קבועה היום ויש מקרי קצה, יש זנבות. בית המשפט העליון לפעמים מקצץ את הזנבות האלה, לפעמים לא שווה לאף אחד מן הצדדים להתעסק עם זה, ממילא זה עניין שולי שיש איזה שופט משונה בירושלים, ובזה נגמר העניין, לא צריך את כל המאמץ הזה. לכן התחושה שלי מכל מה שאני שומע פה, שאין כמעט קשר בין מה שהאנשים האלה עושים לבין מה שרוצים אולי חברי הכנסת. אם מה שהכנסת רוצה הוא לייצג את רצונו הגולמי של העם לפתור את בעיות היסוד הפנימיות על-ידי החמרת עונשים- - -

היו"ר דוד רותם:

לא החמרת עונשים.

יורם שחר:


להשאיר את העונשים הקיימים, אז אין שום צורך.

היו"ר דוד רותם:

אני רוצה לפחות, שכאשר השופט בא לגזור את הדין, אני רוצה לומר לו: תביא בחשבון נתונים א', ב', ג', ד' ולא את העובדה שהוא סטודנט למשפטים, ואתה לא רוצה לפגוע לו בעתיד.

יורם שחר:


להערכתי, זה לא מה  שהעם רוצה, אדוני היושב-ראש. מה שהעם רוצה, אני חושב שאדוני יודע היטב, זה החמרת העונשים, כפייתם של השופטים לעונשים יותר חמורים.

היו"ר דוד רותם:

העם רוצה לראות אכיפה הגיונית, גם לעם כמו שאתה אומר, לאותו אב, יש ילדים שמחר בבוקר יכול להיות שהם יגנבו את הרכב ויכול להיות שהם יהיו מעורבים בקטטה. זאת אומרת, העם, כאשר הוא קורא פסק דין, הוא רוצה לראות שבענישה יש הגיון מסוים, ולא כל אחד מחליט מה שהוא רוצה באותו יום. הוא רוצה לראות כיוון מסוים של הענישה. לא אכפת לו שהענישה תהיה חצי שנה או שנה, אני לא חושב שהציבור מבין מה זה חודש בבית סוהר.

יורם שחר:


להערכתי ה"מתנשאת", העם לא יהיה מסוגל להבין את ההגיונות שמתפתחים כאן. מחוץ להרבה דברים אחרים, הקשבתי קצת לשיחות שאנשים שוחחו כאן. אין להם הסכמה על הדברים, לכאורה האלמנטריים ביותר, שמהם הם בונים את החומרים. אין הסכמה בדיוק מפני שאין כאן מידות. הם עוד לא הסכימו על השאלה מה זה אָשָׁם, אדוני היושב-ראש.

היו"ר דוד רותם:

הם תיכף יצטרכו להגיע להסכמה, אדוני.

יורם שחר:


נראה את פשוט העם, את העמאי, שמבין את דקויות האָשָׁם כפי שגובשו בוועדה זו, ואת חברי הכנסת, שרובם הגדול אינם מבינים לא לכאן ולא לכאן, ואכן כך צריך להיות.

רחל גוטליב:

השאלה, אם חקיקה זה להניח דעתם של עמאים. זו השאלה. זו אולי שאלה בסיסית.

יורם שחר:


להניח דעתם של עמאים, לא נניח--

רחל גוטליב:

השאלה, אם זו מטרת החקיקה.

יורם שחר:


--מפני שבלב העמוק של העבירה ממילא יש שיקולים כל כך מסובכים שתלמידי שנה א' לא מצליחים להבין עד סוף השנה, העובדה שרובם מקבלים ציון פחות מ-100. תלמידי שנה א', עם הישגים מצוינים בפסיכומטרי ובבגרות, מתקשים להבין את דקותו האָשָׁם במובן הצר.

היו"ר דוד רותם:

אדוני מדבר על הפקולטה למשפטים? 

יורם שחר:


אני מדבר על כל בתי הספר.

היו"ר דוד רותם:

שם אני לא בטוח שבסוף שנה רביעית הם מבינים.

יורם שחר:


אני ממונה על הניסיון ללמד תלמידי שנה א' את הדקויות שבין קלות דעת ובין אדישות ובין אלה לבין כוונה, והשאלה המכרעת, האם הלכת הצפיות חלה על עבירת הכוונה, כאשר מדובר בעבירת תוצאה או עבירת התנהגות. כאשר אדוני יגיד לי שהעם יבין מדוע עבריין זה, נקרא לו "שי דרומי", הואשם רק בעבירה של הריגה, כאשר הוא ירה במכוון לגבו של אדם אחר, ונערים מג'לג'וליה הנאשמים בעבירה של רצח, פחות או יותר על אותו דבר, הם הרביצו לאדם, ואולי רצו ואולי לא רצו שיהרגו אותו - כשהעם יבין את הדקויות האלה, אני אחשוב שיש טעם להביא לו את הדקויות של האָשָׁם וההבדלים המצוינים שרק לסלי סבה אולי מסביר לי באופן שאני מתחיל להבין בין גמול והלימה. העם להערכתי, אדוני, רוצה ענישה מחמירה יותר, וכל משחק אחר לא יועיל.

אורן גזל אייל:

מחקרית, בכל מקום בעולם כמעט, אני חושב שסינגפור הוא המקום היחיד שמצאו תוצאה אחרת, הציבור תמיד חושב שענישה של בתי המשפט מקלה מדי כששואלים אותו את השאלה בצורה מופשטת, כולל לגבי תיקים של עיתונות, אבל לא רק. האם בתי המשפט מקלים? התשובה היא כן. כמעט כל מחקרי העומק, כשנתנו לאותם אנשים סיפור, סיפור אמיתי מתוך הפסיקה, ושאלו אותם מה העונש הראוי, לרוב סיפורים של פסיקה, אפילו לא הכבירו בעבר של אותו נאשם, פסקו עונשים דומים, לפעמים קלים יותר  מהעונש שבתי המשפט פסקו. המשמעות המחקרית של זה שהחמרת עונשים, גם במדינה כמו ארצות-הברית, שכולאת כאחוז מהאוכלוסייה שלה, לא תרצה במובן הכללי את הציבור. מצד שני, אני לא אומר אם זו מטרה או לא מטרה, ובהחלט יכול להיות שזאת לא המטרה, החמרת העונשים לא תגביר את אמון הציבור בבתי המשפט, כי תמיד יחשבו שהענישה מקלה מדי בצורה מופשטת, וכאשר בוחנים תיקים לגופם, אפילו בשיטות משפט שרמות הענישה שלהן שונות, הציבור די מסכים עם בתי המשפט שלו, עם סטיות לקולה ולחומרה במקומות שונים. ואני, כמובן, אשמח להעביר את המחקרים, אם תרצו.

היו"ר דוד רותם:

אתה יודע שאנחנו בוועדה הזאת לא סומכים על מחקרים, אנחנו יוצאים לבדוק בעצמנו.

אורן גזל אייל:

אין שום בעיה, אני גם יכול לעשות מחקרים.

יואב ספיר:

מכיוון שעלה הנושא המעניין הזה של היחס בין המחוקק לציבור, אני רוצה להוסיף. אני מצטרף לדברים שאמר ד"ר אורן גזל. צריך גם לזכור עוד משהו, הציבור מקבל את הרושם שלו מפרסומים בעיתון, וזה דבר טבעי, כי הוא לא הולך לבתי המשפט והוא לא קורא עשרות, מאות ואלפי פסקי דין כמו שמי שמצוי בתחום עושה. הדיווחים בעיתון, מטבע הדברים, הם על הדברים החריגים. נדמה לי שפרופ' בועז סנג'רו אמר שזה דיווח בבחינת אדם נשך כלב, אז מדווחים על זה בעיתון. הדבר החריג, שמישהו בעבירת מין קיבל עונש שנראה מקל, ויכול להיות שזה היה בגלל הסדר טיעון, כי היה קושי בראיות, וזה יכול להיות בגלל נסיבות מאוד מיוחדות, זה מה שמדווח. המסה הגדולה לא מדווחת, ולכן הציבור לא באמת יודע, והנתונים הם שיש החמרה דרמטית בענישה בעשור האחרון, וגם את זה הציבור לא יודע. אם תשאל כל אדם ברחוב, הוא יגיד: מה פתאום. אבל אם תבקש משירות בתי הסוהר את הנתונים, תראה את הגרף של ההחמרה בענישה, והגרף הוא מאוד ברור. השאלה, אם מתעלמים מזה כמחוקקים, וזה מתקשר לתפקיד של המחוקק. ברור שהוא אמור לשקף את רצון הריבון, אבל בכל זאת זו דמוקרטיה של נציגים ויש איזה תפקיד למחוקק לקבל את ההשכלה המודעת, שיש בבסיסה את הנתונים האמיתיים, ולפעמים גם להתוות דרך.

היו"ר דוד רותם:

יש בעיה, המחוקק הזה לפחות קורא פסקי דין ולא את העיתונים.

יואב ספיר:

אני מקווה שגם את הנתונים שנותנים תמונה כוללת מפסקי דין, כי גם מה שהמחוקק יכול להרשות לעצמו לקרוא זה ספורדי.

היו"ר דוד רותם:

מה אתה חושב שאני עושה כל בוקר בין 07:00 ל-09:00?

אורן גזל אייל:

קורא פסקי דין?

היו"ר דוד רותם:

קורא פסקי דין. אני קורא את כל פסקי הדין שבית המשפט פרסם אתמול.

יואב ספיר:

של בית המשפט העליון.

היו"ר דוד רותם:

אני ישר מדבר עם הקב"ה...

יואב ספיר:

כל אחד והתחביבים שלו.

יורם שחר:


תזמין, יש כסא פנוי.

היו"ר דוד רותם:

הזמנתי, היא לא רצתה לבוא.

יואב ספיר:

מלה על התפקיד של המחוקק, שמתקשר גם לדברים שנאמרו על-ידי פרופ' שחר וד"ר גזל אייל. יש כתיבה מאוד מעניינת ששואלת את השאלה, למה בארצות-הברית נשאר עונש המוות ובכל מדינות העולם המערבי הוא בוטל. בין היתר מסבירים את זה בתפיסה שונה של המחוקקים באירופה, למשל, לעומת ארצות-הברית, כשבארצות-הברית המחוקק יותר רוצה לרצות את העם לעומת המצב באירופה, שהמחוקק יותר רואה את עצמו כמוביל דרך. המחקר מעניין מאוד. אם תעשה סקר היום בצרפת או באנגליה בשאלה האם עונש המוות חיובי, כולם יגידו: זה ברברי, רק האמריקנים עושים את זה, הם ברברים. אבל אם היית עושה אותם סקרים בצרפת לפני ביטול עונש המוות, היתה תמיכה גדולה מאוד בעונש המוות. זאת אומרת, המחוקק עשה אקט שלא היה פופולרי דווקא, הוא התווה דרך, ובעקבות מה שהמחוקק עשה, גם הציבור שינה דעתו על עונשה המוות מן הקצה אל הקצה. זה דבר מעניין כשמסתכלים על תפיסה של מחוקק.

היו"ר דוד רותם:

יש קצת הבדל בין עונש מוות לבין חקיקה, אפילו אם היינו מדברים על ענישה מחמירה יותר. לפחות בית המשפט העליון אין עליו ערעור, לא משום שהוא תמיד צודק, אלא משום שאין עליו ערעור הוא תמיד צודק, אבל טעויות גם שם יש. אחד התיקים הראשונים שניהלתי היה אצל השופט זיילר בירושלים, ובאתי עם פסקי דין, אז הוא שאל אותי: מה הבאת לי את כל הטעויות של בית המשפט? או אלה טעו או אלה טעו, אבל הכול טעויות. לכן כשאתה מדבר על עונש מוות זה שונה.

יואב ספיר:

אין ספק, הבאתי את זה רק כדוגמה שמתקשרת לתפקיד של מחוקק. אני חושב שלכבודו של מחוקק לפעמים לעמוד בפרץ ולהגיד: יש לי כל הנתונים, אני לא מחליט על סמך הקריאה בעיתונים, אני מסתכל על התמונה הכוללת. אני יודע את מה שד"ר גזל אמר, שרצון העם תמיד יהיה להחמיר. גם אם נחמיר עכשיו עשרת מונים, הם ירצו 100 מונים.

היו"ר דוד רותם:

הוא אומר שלא. כשאתה נותן לעם לשפוט, הוא שופט באותה חומרה. השאלה היא רק אם תפקידו של המחוקק בין היתר זה גם להעלות- - -

יורם שחר:


זה לא מה שהוא אמר.

היו"ר דוד רותם:

הוא אומר, כשנתנו לציבור לשפוט, הציבור- - -

יורם שחר:


כשנתנו להם את הסיפור במלואו, הם פוסקים כמו השופטים. באותה הקולה של השופטים.

היו"ר דוד רותם:

השאלה, אם תפקידו של המחוקק לא לגרום לכך שהציבור יאמין במערכת המשפט. גם זה חלק מתפקידו של המחוקק.

יואב ספיר:

אין הצעה שמשדרת יותר חוסר אמון במערכת בתי המשפט מההצעה הזאת. היא משדרת לשופטים: אתם לא יודעים מה אתם עושים. זו דעתי. אם אנחנו מגיעים לאמון בבתי המשפט, בהצעה הזאת יש מסר, לא הוא הכוונה, אני בטוח שכוונות המציעים הן כוונות טובות, אני יודע שהן כוונות טובות, אבל יש לו אפקט, יש לו תוצאה של שידור של חוסר אמון כלפי השופטים.

היו"ר דוד רותם:

אל תשכחו שהחוק הזה בא מוועדה שישב בראשה שופט של בית המשפט העליון, וזה אומר משהו. השופט גולדברג לא היה איזה מין- - -

יוחנן פלסנר:


עשב שוטה.

רחל גוטליב:

עמאי.

יורם שחר:


לפחות המילה הצליחה לי...

סיגל קוגוט:


דווקא בגלל העמדה שלך, שצריך לתקן את החלק הספציפי, מה שאנחנו בהחלט מסכימים, אף-על-פי שהניסיון היחיד שהיה לנו לאחרונה בעבירת השוחד דווקא הראה שניסיון לעשות נסיבות מחמירות ולחפש הכוונה קצת יותר טובה ממה שניסינו לעשות לא כל כך הצליח, ולאו דווקא בגלל עמדת חברי הכנסת- - -

היו"ר דוד רותם:

זה גם לא היה בגלל עמדת משרד המשפטים, פה היו גורמים זרים מעורבים.

סיגל קוגוט:


גם לחצים בין-לאומיים, זה לא חשוב.


דווקא בגלל העמדה הזאת, הרי לכאורה אותה עמדה שאתה מביע יכולה להוות את הבסיס גם כשעושים את העבירות הספציפיות ואת תיקונן, והשאלה איזה אמון אתה נותן במחוקקים או ברמה הזאת של השלטון הנציגותי, שהוא לא בדיוק שלטון העם במובן הישיר שלו. כי אם אתה נותן איזה אמון, זה יכול לפעול גם בהצעה שלך וגם בהצעה הזאת, במיוחד אם אתה מדבר על החלק הראשון שלה. החלק הראשון שלה, אם כי תיארת בצורה ציורית עד כמה הוא דקדקני, הוא בכל זאת ניסיון למצוא את שיקולי הענישה, שדווקא ההרתעה היא לא השיקול המרכזי שבהם, ולציין אותם, ואני מניחה ששופטים אחר כך, ולו בגלל חובת ההנמקה שיש כאן בחוק, יהיה להם תהליך חשיבה מסודר. האם אתה לא חושב שיש ערך לדבר הזה, גם אם הדקדוק שלנו במונח אָשָׁם ומה בדיוק הוא כולל לא יהיה רלוונטי לכל אדם ואדם שאינו מצוי בדברים?

יורם שחר:


קודם כול, חלק מהדברים ודאי שכן.

היו"ר דוד רותם:

פרופ' שחר, תקן אותה, תגיד לה שגם הפרלמנט זה עמאים, יש פה רק 23 עורכי-דין, היום ראיתי בעיתון.

יוחנן פלסנר:


קראת את העיתון לפני שקראת פסקי דין או אחרי? 

היו"ר דוד רותם:

אחרי.

יורם שחר:


האמת שזה כמו חלקם באוכלוסייה, זה ייצוג הולם...


הדברים הם חבילה. אילו, למשל, היו יושבים לנסח רק את יישום טעמי הענישה ברמה אחת יותר נמוכה והיו כותבים שיקולים בלבד ולא היו עושים מאמץ לייצר מידות חדשות, אפילו כעונשי מוצא, ודאי שהייתי מאושר יותר, אני רק חושב שזה לא היה מצליח, מפני שזה לא מעניין אף אחד. שוב, מפני שהעם רוצה משהו לגמרי אחר. אילו היו עושים את זה, הייתי מצפה לוויכוח יותר משמעותי. עם כל הכבוד לוועדת גולדברג, בוודאי לחבריה, וחלקם יושבים כאן, הייתי מצפה לוויכוח קצת יותר פתוח בשאלה האם אכן מטרות תועלתיות, כמו, למשל, הרתעה, אינן מטרות ראויות. מעולם לא התייחסתי לשאלה הזאת, כי חשבתי לזמן מסוים שהצעת החוק הזאת לא תעבור, ואם היא תעבור, היא ממילא תעבור מטעמים הרתעתיים, לזה רמזתי במה שאמרתי כאן. אני לא יודע מאיפה לקחה הוועדה הזאת את האמירה שעל-פיה הרתעה איננה מטרה ראויה בענישה--

סיגל קוגוט:


זה נושא לדיון, יש גם עמדת מיעוט בוועדה.

יורם שחר:


--הייתי שואל את היושב-ראש אם הוא חושב שגם העם חושב, העמאים חושבים, שהרתעה איננה מטרה ראויה, או מטרות תועלתיות אינן מטרות ראויות. להרחבה בהרתעה יש עוד מטרות תועלתיות אחרות. אני חושב שזה ממש לא נכון, וזה לא בא לידי ויכוח ציבורי רציני. זה לא בא לידי ויכוח רציני, מפני שזה לא באמת מה שהכנסת עושה כעת. לקחתם את זה כמו שזה, אגב, חלק נשחק, אני כבר לא רואה את זה בדברי ההסבר בצורה כל כך בוטה כמו שזה נאמר בדוח גולדברג, אני לא מוצא את הטעמים שהפתיעו אותי. חשבתי שאני אחרון הליברלים. הטענה שלפיה אסור להשתמש באנשים כמכשיר היא טענה שבנטון היה מתגאה בה ועד אחרוני חברי בשנות הששים. היום נראה לי שזאת לא טענה נכונה. לא עמדו לוויכוח ציבורי מטרות הענישה.

סיגל קוגוט:


עכשיו זה עומד, זה הדיון. יש פה שיקולים תועלתניים של הגנה על הציבור, יש פה שיקולים תועלתניים, בין היתר, של שיקום. הרתעה זה גם הרתעת העבריין, לא רק הרתעת הרבים. יש הבדל ביניהם. כל זה עומד כאן לדיון, זה לא רק עונשי המוצא. השאלה שלנו, האם אתה רואה בזה דבר חסר ערך לנסות לקיים את הדיון הזה.

יורם שחר:


חסר ערך ודאי שלא. לו היה נערך- - -

רחל גוטליב:

זה הדיון.

יוחנן פלסנר:


זה הדיון הציבורי. מה אתה מצפה?

יורם שחר:


אתם ברצינות אומרים שהשאלה העקרונית, האם ההצעה הזאת מונעת רק מטעמי הלימה וגמול או היא גם מונעת, באופן כמעט שווה, מטעמי הרתעה - השאלה הזאת עומדת לדיון ציבורי פתוח? אני מופתע, אני לא חושב שזה מה שהמסמכים שלכם אומרים. המסמכים שלכם אומרים הלימה וגמול, ובדלת האחורית שבדלת האחורית מכניסים פה- - -

היו"ר דוד רותם:

אתה מדבר על הצעת החוק. אם הייתי רוצה לקבל את הצעת החוק כמות שהיא, אני מתחיל ב-09:00 בבוקר, ב-09:15 אני מצביע, ובזה נגמר הסיפור, אבל אני לא רוצה לקבל את זה. זה בדיוק הדיון הציבורי שאנחנו עושים. קבענו הרבה מאוד ישיבות בעניין הזה, כדי לטחון את זה עד דק.

רחל גוטליב:

אם יותר לי, הגישה הצינית שהיתה על הוויכוח, שלא היית אמור להקשיב, אשר אנחנו בכנות חושבים על שאלות מפתח בהצעת החוק הזאת היא חלק מהעניין - הרצון לדון בצורה רצינית בעקרונות שמוצעים כאן על בסיס ועדת גולדברג, לא על מנת לטייח. אתה מדבר רק על עונשי המוצא.

יורם שחר:


אם יש דבר שאין בו מידות שניתן לקבוע מראש, הוא המשקל היחסי. היו שנים שבהן, אולי בטעות, חשבו על נסיבות תועלתיות והרתעה בראשם - דיברו גם על שיקום, תיקון הרחקה ודברים אחרים, אבל בעיקר הרחקה - כל זמן שהרתעה היתה הטעם היחיד כמעט, אז ניתן היה לקבוע מידות. אבל מרגע, כמו שאתם מסבירים לי, שמסתמן שזה יחזור להיות קצת גמול, קצת הלימה, א ביסעלע גם הרתעה, קצת מזה וקצת מזה, להערכתי עוד יותר משאמרתי קודם - אין בן אנוש שמסוגל לקבוע מידות באלה. כמה משקלה של ההרתעה בכל עת שאתם באים להחליט בכל נסיבה, כמה משקלה של הלימה, מה משקלו של הגמול, מה ההבדלים - אני לא מאמין שבני אדם מסוגלים לקבוע בזה מידות. לזה התכוונתי. שיקולי הרתעה כשיקולים שוליים כבר נכנסו גם להצעה המקורית, לכן אני מבקש לא ללמד אותי, ודאי שהיו שם, אבל הם היו בשוליים. 


אילו באמת היה נעשה מעשה גדול, מבחינה הגיונית, לא מבחינת הערכים שאני מאמין בהם, זה ממש לא חשוב, אילו היה מוכרז באמת טעם אחד כמו שנראתה ההצעה במקורה - הלימה, אני מאמין שניתן היה לשפר מאוד את מערך השיקולים שניתן להציב בפני השופטים. אבל אם מה שאתם עושים עכשיו הוא שאתם חוזרים לערבב, בדיוק מפני שאתם לא יודעים, שום אדם לא יודע, מה המשקל האמיתי של הרתעה כשבני אדם עונשים - האם אנחנו מנסים לתקן עולם באמצעות הענישה, האם אנחנו פועלים לעתיד או שאנחנו רק מסתכלים על העבר, או קצת מזה וקצת מזה - אם זה חוזר להיות המצב הבסיסי של האנושות, שהיא לא יודעת מהם הטעמים האמיתיים לענישה - חלק ירשנו כאינסטינקט מאבותינו, חלק אנחנו מנסים לפתח בכל מיני פיתוחים קנטיאניים, למעשה אין לנו מושג איך מתרגמים את כל זה בסופו של דבר למספרים.


כשאני דיברתי על כתיבה מחדש של חוק העונשין, אני מאמין שבחלק גדול מן העבירות, השיקולים הם שיקולים פרטניים לאותו סוג של עבירות. שוב, כמו שמסתמן ממה שקראתי מגישושים ראשונים לקראת התחלה של קביעה של מידות. אבל איך מתרגמים את זה למספרים, אני לא יודע. נראה לי שהמאזן בין הרתעה, שיקום, גמול וטעמי ענישה אחרים, יכול להיראות לגמרי אחרת כשמדובר בפרק נגד ביטחון המדינה, לגמרי אחרת כשמדובר בעבירות נגד הגוף, עבירות מסוימות נגד הגוף, עבירות אחרות נגד הגוף, וכל זה לכן מחייב תפירה של דין עונשין מתאים למדינת ישראל ככל שניתן. וצריך להתחיל מהגדרת העבירות, מחשבה מחדש על העבירות, ולא מאחורנית, מחשבה מחדש של העונשים, אבל אני לוקח יותר מדי זמן.

היו"ר דוד רותם:

תודה, פרופסור שחר. רבותי, אנחנו חוזרים לשאלת האָשָׁם והאשמה.

סיגל קוגוט:


בדיון הקודם דיברנו על העיקרון המנחה, וכרגע, לפי ההצעה הממשלתית, זה עקרון ההלימה, ואז היו שתי שאלות שנשארו לדיון לגבי העיקרון הזה. האחת, האָשָׁם – הסנגוריה הציעה אשמה, אבל כתבנו כאן הערות במסמך ההכנה. דווקא אשמה זה יותר מונח מהמשפט הפלילי, שכן או לא הוכחה העבירה, אנחנו חושבים שזה לא מונח טוב, כי הם מדברים דווקא על אָשָׁם כולל של אדם, והשאלה מה מידת הרוחב שלו. אבל המילה אשמה היא דווקא כן קשורה להוכחת יסודות העבירה.

יואב ספיר:

אנחנו מתכוונים לאותו דבר. אתמול התייעצנו בוועדה אחרת, שדווקא כן דנה בחלק העבירות בחוק העונשין, בחלק של עבירות ההמתה, עם פרופ' קרמניצר, והוא גם אמר שהמונח שהוא מכיר יותר בהקשר של המשפט הפלילי זה אשמה, כאשר בהבחנה מהשאלה של חפות או אשמה, אלא דרגת האשמה, זאת אומרת, יש איזו דרגה שהיא מושג רחב יותר, שמשמעותו בספרות - נדמה לי שדיברתי על זה קצת בישיבה הקודמת - היא מידת הציפייה מאדם שיימנע מלעבור על החוק. זאת אומרת, אם זו ציפייה חזקה מאוד או ציפייה חזקה פחות, תמיד יש ציפייה שיימנע מלעבור על החוק. לכך הכוונה. פה בחרו באָשָׁם. הבעיה באָשָׁם, שלפעמים בספרות משתמשים בו במובן מעט צר יותר של דרגת המחשבה הפלילית.

סיגל קוגוט:


אולי קראנו דברים אחרים, אני חשבתי הפוך. ולשיטתכם, זה נושא שעדיין נותר קצת פתוח, אם כי בוועדה היתה עמדה לכאורית מה מכניסים במושג הזה. 

יואב ספיר:

זה מה שחשוב, לא אם נקרא לו אָשָׁם או אשמה.

סיגל קוגוט:


ברור שהכוונה היא לא רק ליסודות העבירה, וברור שההצעה הממשלתית מדברת על נסיבות כוללות שאפפו את ביצוע העבירה, והשופט שטרוזמן הציע להכניס למושג הזה גם את הנסיבות האישיות של העבריין במובן של השוויון המהותי, מידת הפגיעה של עונש מסוים בעבריין זה או אחר.

יואב ספיר:

רק לדייק את המשפט האחרון. השופט שטרוזמן, וכך גם אנחנו, לא הצענו שזה נכנס בגדר האָשָׁם. מידת ההשפעה של העונש נכנסת כחלק משאלת הגמול, הגמול משקף יחס הולם בין העונש שמוטל לבין האָשָׁם. השאלה מה מידת- - -  

סיגל קוגוט:


מה נכנס במונח הזה. פשוט מאוד. זאת השאלה.

רחל גוטליב:

לא שאלת המכה.

יואב ספיר:

עוצמת המכה רלוונטית לגמול, אבל לא בצד של האָשָׁם, אלא בצד של העונש, העונש והשפעותיו על הנאשם אל מול האָשָׁם שלו.

רחל גוטליב:

המחלוקת היא האם עקרון ההלימה, העונש ההולם את חומרת המעשה ומידת אשמתו, יש בתוכו, מינה וביה, גם שאלת עוצמת הפגיעה של העונש הספציפי לנאשם ספציפי. זה מצוי שם.

סיגל קוגוט:


זה לא מצוי שם.

היו"ר דוד רותם:

זה לא מצוי שם. 

רחל גוטליב:

העונש ההולם- - -

היו"ר דוד רותם:

ההלימה בין העונש לבין המעשה אינה מביאה בחשבון את חומרת המכה של הנאשם.

סיגל קוגוט:


לא בשלב הראשון,  אלא אחר כך. לפי הנוסח שלכם. אנחנו הצענו להעביר את המלים "שביצע הנאשם" לביצוע, על מנת שיהיה ברור שהכוונה היא לא הצד המופשט של העבירה, אלא העבירה בנסיבותיה כפי שבוצעו על-ידי הנאשם, וברור לנו שהתכוונתם לזה, אבל לא התכוונתם להכניס, וזה גם לא כתוב כך, שבתוך העיקרון הזה יש גם את עוצמת המכה. עוצמת המכה באה אחר כך לידי ביטוי בנסיבות אחרות וברמת הסטייה מהעיקרון הזה. כאן צריך להכריע.

יואב ספיר:

זו נקודה שכדאי לדון בה. רחל גוטליב, תקני אותי, אני לא רוצה לשים מלים בפיך, אבל נדמה לי שהעמדה העקרונית של ייעוץ וחקיקה היא, שזה כן חלק מעקרון ההלימה. אולי זה לא מובהר בסעיף החוק.

היו"ר דוד רותם:

זה לא מעקרון ההלימה, אלא מעקרון הענישה.

רחל גוטליב:

בעיקרון המנחה.

יואב ספיר:

כשאתה שואל מה העונש ההולם בגין אָשָׁם מסוים, העונש ההולם חייב להביא בחשבון את האפקט של העונש על אנשים שונים.

היו"ר דוד רותם:

זה נכון, אבל לא בעקרון ההלימה. כשאני הולך על עקרון ההלימה, אני בודק מה העבירה שנעשתה עם עובדותיה, ומה העונש המתאים לזה. אחר כך אני מתחיל להוריד בגלל כל מיני נסיבות נוספות, לרבות המכה שיקבל הנאשם, אבל זה לא בא בחשבון הראשון.

יואב ספיר:

זו גישה אפשרית.

היו"ר דוד רותם:

זה מה שאני מבין שהתכוונו.

רחל גוטליב:

פרופ' רות קנאי, שוחחתי אתה קצת, זו שאלה כבדה, היא לא מובנת מאליה, והייתי שמחה אם היא היתה אומרת לנו מה דעתה בעניין הזה, כמומחית.

רות קנאי:

לא חשבתי כל כך הרבה על עניין האימפקט, ברור שהוא לא יכול להיכנס לנסיבות מקלות, אבל לא ראיתי שזה נמצא בנסיבות המקלות שאינן קשורות. כתבתם שזה נמצא, אבל לא ראיתי את זה. אפשר להביא את זה בחשבון. השאלה היא כמובן, באיזו מידה. כתבתם שיש לכם בעיה להביא את זה בחשבון כי זה מוציא את מושג הגמול מהספרות, כפי שהיא דנה בדרך כלל במושג הגמול, וזה יכביד. דווקא לעניין האימפקט, לעוצמת המכה, אני לא בטוחה שזה כל כך חזק. 


אני רוצה להסביר למה אני מתכוונת. כשמדברים על הרבה מאוד נסיבות אחרות שמנסים להכניס פה, באמת יש לי בעיה. העניין של האימפקט בספרות היותר מתקדמות, למשל, של פון הירש ואשוורת - אני מביאה את זה רק כדי לומר שיש ספרות גמולית שדנה בזה - הוא מוכן להביא בחשבון את האימפקט, לכן לא שזה יוציא אותנו לגמרי מתוך הספרות הגמולית, לכן אני מתייחסת אל זה אחרת ממה שמתייחסים לכל אוסף הנסיבות הסוציו-אקונומיות. 


הבעיה היא, כמובן, המידה. לקחתי ממך את המלה, שבה יתחשבו בזה. אני לא יודעת איך לנסח את זה, אבל אם שואלים אותי מה אני חושבת, אני לא חושבת שעוצמת המכה צריכה להיות מאוד-מאוד חזקה, אבל, לטעמי, אפשר להביא אותה בחשבון גם במובן גמולי.

היו"ר דוד רותם:

השאלה, באיזה שלב מביאים אותה בחשבון, הרי זה לא חלק מההלימה. השאלה, אם בהלימה אני לא מתעלם מהנאשם, אלא אני מסתכל על העבירה- - -

סיגל קוגוט:


לא לגמרי, אבל מציירים סביבו מעגל ברוחב מסוים, ולא רוחב פי חמישה מהרוחב המסוים. את אמרת, וחשבתי שיש בזה ערך רב בדיון בהצעה, גם עם כל מה שיהיה בזה החלק הראשון, זה איזה הליך חשיבתי שבו המחוקק, וגם השופטים, יש להם דרך מסודרת שבה הם חושבים ומנמקים, הוא נותן להם checklist של סדרי עדיפויות.

היו"ר דוד רותם:

ראיתי את פניו של פרופ' שחר שהתכוון להגיד שלא המחוקק ולא השופט חושבים...

סיגל קוגוט:

עד כדי כך אתה חסר אמונה?

יורם שחר:


זה כמו שהכנסת תשב ותקבע את מידותיו של האל, סליחה על החוצפה שבזה, כאילו ויכוחים אין-סופיים של ימי הביניים מה מידותיו של האל וכו'. בני-אדם רבים וטובים מתווכחים על זה. בית מחוקקים שבסוף יקבע את המידות האלה כמעט יעשה מעשה של החצפה.

סיגל קוגוט:


קוצר ידינו זה נתון, האם בגלל זה לא נקבע עונשים בכלל? אנחנו מקבלים מה שאמרת בעניין הזה, התיאורטי, וגם המעשי, אבל במגבלות. אם אתה רוצה לנהל משהו, אין לך אלא לעשות כמיטב הבנתך.

יורם שחר:


לשים שופטים הגונים.

סיגל קוגוט:


אני צריכה לקבוע ענישה בעבירות, לא? המחוקק צריך לקבוע עונשים בעבירות. נגיד, אין ההצעה הזאת, עבירת השוד כמו שאמרת קודם- - -

היו"ר דוד רותם:

לגישתך, פרופ' שחר, לא צריך בכלל לקבוע עונשי מינימום ומקסימום.

סיגל קוגוט:

צריך שמישהו יקבע עונש קבוע לעבירה. איך הוא יעשה את זה.

יורם שחר:


החוק היום קובע – המידה שבני אדם התקרבו לאלוהים היא רק המידה הזאת שהם כבר מסוגלים היום לומר שהרצח יותר גרוע מהאונס, והאונס יותר גרוע מהזיוף במידה מסוימת, ולכן זה 20 ו-10 וחמש שנים.

היו"ר דוד רותם:

אם אני הולך לגישתך, אני לא צריך לכתוב את זה בכלל. אני רק צריך לכתוב את הסעיף מהי עבירה, ואחר כך לסמוך על שופטים הגונים וישרים שהם יקבעו.

יורם שחר:


שוב, תבונתנו מגעת עד כדי שנוכל לגזור ממושכלות ראשונים באיזה מובן אונס גרוע מזיוף. אני אביא דוגמה ממקום אחר. ושוב, היא יכולה להתפרש לשני כיוונים. הבאנו מאירופה לישראל שיטה של ניקוד בחינות שהיא ארכאית ולא מוצדקת, והיא שאנחנו מנקדים מ-1 עד 100, ובסופו של דבר אין לנו מושג כמורים אם מה שעושה אדם שווה נקודה אחת, 12 או 13. "הגויים הטיפשים" באמריקה, במוסדות החינוך הטובים ביותר, למדו מזמן, תודה לאל – דווקא בזה הם הקדימו אותנו, הלוואי שאת זה היינו מאמצים – שיש מידות כלליות, אז נותנים A, B, C, ו-D, וגם ביטלו את אלה שמתחתיהם. A, B, C ו-D, וזהו. התקבלת להרווארד, אז אתה פחות או יותר אדם מצוין. אחר כך, אם אתה בוגר הרווארד של A, B, C או D, ואולי A+. זה מה שקורה היום ממילא, אנחנו יודעים שרצח זה A+, שאונס והריגה זה A, שזיוף זה באיזה מקום C+, אולי, ולא יותר מזה. הניסיון להביא את זה עכשיו למקום שבו ניתן יהיה בוויכוחים מהסוג שאתם מנהלים כעת להביא את זה עד 62.7%, ואולי 10% פחות או יותר, נראה לי שזה לא יצליח, מפני שאין לכם הסכמה על הרכיבים שעליהם אתם מדברים ואחר כך לא תהיה על המידות.

היו"ר דוד רותם:

האם כשאני הולך לעבור עבירה, אני לא אמור לדעת מה מצפה לי. אני עבריין מודע, אני לא עבריין מזדמן, אני יושב בבית ומתכנן איזו עבירה אני רוצה לבצע- - -

יורם שחר:


השיח הזה חוזר לשיח ההרתעה, זאת בעצם שאלה של הרתעה. זאת האמונה שאם עבריין פוטנציאלי ידע מה העונש הצפוי לו, הוא יכלכל את מעשיו וכו'. אם היינו מדברים בשיח הרתעה, אז לסלי סבה ואני היינו אולי מדווחים על השאלה באיזו מידה עבריינים ברוב העבירות – ודאי שיש עבירות שכלתניות, יש גם עבירות מקצוע, עבירות פרופסיה, שבהן ייתכן שעבריינים עושים חשבון – ברוב המכריע של העבירות העבריינים ממילא אינם יודעים את החוק, אינם מחשבים את צעדיהם לפי התעריפון שנקבע בחוק. אבל זה שיח של הרתעה, זה לא שיח של שלטון החוק ושוויון. עבריינים לא מתעניינים בחוק כאשר הם עוברים עבירות, הם אינם בודקים את התעריפון כאשר הם עושים את זה.

רות קנאי:

אז אין טעם לדבר על הרתעה.


יורם שחר:


אילו זה היה המצב, אז השמונה נערים מג'לג'וליה כנראה לא היו מכים למוות אדם הגון. אם הם היו מקשרים בין העונש הצפוי בחוק, שהוא חמור בכל מקרה, הם היו מבינים שהוא חמור, כשמת אדם שמרביצים לו, גם היום הם מבינים, מידם של שופטים, כמו שהם היום, שמצפה להם עונש חמור. רוב בני האדם, כאשר הם בטוחים שהם יקבלו סטירת לחי, יימנעו מלעשות את העבירות החמורות והקלות. אבל זה שיח של הרתעה זה לא שיח של מה שאתם עושים היום בוועדה.

סיגל קוגוט:


פרופ' קנאי, דווקא בגלל שיש פן מעשי להצעה, בתקווה, אם כי כמובן יש שחולקים על האפשרות לעשות כאן  משהו, אבל נניח רוצים לכוון באמת הליך חשיבתי שמלווה בהנמקה, אם תכניסי את השיקול הזה להתחלה, אני לא רוצה לדבר על סטנדרטיזציה, משום שאני באמת בעד שהעונש ישקף את האינדיבידואל שעומד בפני השופט, אבל, במסגרת אותו תהליך חשיבתי שאת רוצה קודם לדבר על מקרה טיפוסי בנסיבותיו, ואז למשוך אותו ימינה או שמאלה, לשיקום, להגנה על הציבור ולנסיבות הכלליות של אותו האדם, האימפקט – אם תעשי את זה כבר בהתחלה, האם לא תאבדי את ההליך הזה, שיש נקודת מוצא כלשהי? 

רות קנאי:

זה גורם לי ללבטים. מראש, כמו שאמרתי, לא היתה לי דעה חזקה מאוד על כל העניין של האימפקט. אני חושבת שנכון באמת להשאיר את זה לשלב שני, אבל זה לא כל כך פשוט. אפשר לשנות את ההצעה, אבל הדרך שבה זה מצוי בהצעה היא שהשלב השני הוא אותן נסיבות שאינן קשורות בעבירה. שם זה לא קיים.

סיגל קוגוט:


צריך לשנות את זה, לדעתנו. באמת צריך לשנות את זה לעקרונות ולא רק לרשימה- - -

רות קנאי:

זה אני דווקא לא חושבת, אבל על זה נדבר אחר כך. 

סיגל קוגוט:


אנחנו חושבים שצריך. דבר תלוי בדבר כמובן.

רות קנאי:

החשש שלי הוא גם, שזה לא רק עניין של השלב, אלא זה גם עניין של מידת ההשפעה שיש לזה. מה שמצוי בשלב הראשון הוא כאילו דברים עם מידת השפעה יותר גדולה, זה לא קשור רק בעניין של השלב. מבחינה זו גם לי נראה שזה יותר מתאים לשלב השני. מבחינה קונספטואלית לא קל להכניס את זה לשלב השני. זה כן חלק מהשאלה של איך אתה מודד את חומרת העונש.

היו"ר דוד רותם:

האם בשלב הראשון אני לא מודד את חומרת העונש מהמעשה, מבלי להתייחס בכלל לעבריין פלוני?

יורם שחר:


אתה לא יכול.

היו"ר דוד רותם:


זה המודד.

רות קנאי:

אני לא בטוחה. ההתייחסות בין חומרת העבירה, כולל האשם באופן כללי, ובין העונש, הוא בעונש המוצא, הוא לא בשלב הראשון, אם יש עונש ומוצא, ואם אין עונש מוצא בחשיבה הראשונית של השופט. אבל השלב של קביעת העונש ההולם כולל את כל הנסיבות שקשורות לעבירה. 

היו"ר דוד רותם:


ודאי שכן.

רות קנאי:

זה לא שלב שני.

היו"ר דוד רותם:

אני מנסה לצייר את זה כטור גיאומטרי – בא השופט ואומר: רבותי, שמעתי פה נסיבות אלה, העונש ההולם זה X שנות מאסר. הוא אומר: בואו נראה עם מי אני מדבר – הרי אני מסתכל עיניים בעיניים כמו שאומר פרופ' שחר – עם אדם. האיש הזה, אם אני אטיל עליו קנס של 20,000 שקלים – נתתי לו מכת מוות, אם אני שולח אותו לחמש שנות מאסר – זו מכת מוות שנייה, לכן אני מתחיל לרדת מהעונש ההולם בגלל העבריין הספציפי. זאת אומרת, אני קובע קודם כול מהו העונש ההולם, ואני מתחיל להפחית, לכן אני קורא לזה שלב ראשון ושלב שני. הדבר הראשון שאני רוצה ששופט יבוא ויאמר: רבותי, בנסיבות העבירה, כפי שהיא בוצעה, ובתוצאות שלה זה העונש ההולם.

יואב ספיר:

השאלה, אדוני, אם יש אפשרות כזאת. 

היו"ר דוד רותם:

לפי מה שכתב השופט חיים כהן בזמנו, אם שופטים ידעו שצריך לחשוב על עונש ולא שהם קיבלו את זה כמתת אל, הם יתחילו לחשוב בכיוון.

יואב ספיר:

בוודאי, אני רוצה שיחשבו על עונש. השאלה, אם אפשר לחשוב על העונש בלי להבין את ההשפעה שלו.

יורם שחר:


עונש המוצא.

רחל גוטליב:

לא המוצא, העונש ההולם.

יורם שחר:


נכון.

יואב ספיר:

מה שאנחנו מציעים זו לא פריצת הגבולות במובן של התחשבות בכל הנסיבות האישיות כמו תרומתו לחברה, או שהיה מ"פ בצנחנים, או שהיתה לו ילדות עשוקה. לא, אלה דברים שיבואו בשלבים אחרים. לצורך השאלה מהו עונש הולם, כשאתה שואל את עצמך מה העונש ההולם לילד בן שלוש ומה העונש ההולם לילד בין 17, אתה לא יכול לחשוב על זה אבסטרקטית, אתה חייב להבין את ההשפעה. כשאתה שואל את עצמך מה העונש ההולם מבחינת קנס לאדם עני מרוד או לאדם עשיר, אתה לא יכול להתחיל לענות על השאלה הזאת בלי להבין את ההשפעה. כשאתה שואל את עצמך מה עונש המאסר ההולם לאדם בא בימים, שכנראה יכלה את ימיו מאחורי סורג ובריח, ומה העונש לאדם שהוא צעיר, זה לגמרי בשלב הראשון. אחרת, מדובר בתעריפון טכני לחלוטין, שהוא סוטה מעקרון ההלימה, הוא חוטא לעקרון ההלימה בצורה דרמטית.

היו"ר דוד רותם:

עקרון ההלימה מביא בחשבון את העבירה, דרך ביצועה ותוצאותיה כלפי הקורבן.

יואב ספיר:

והיחס ביניהם לבין העונש.

היו"ר דוד רותם:

קבעתי את העונש ההולם. אנחנו יודעים שהעונש ההולם על רצח, לפחות היום במדינת ישראל, זה מאסר עולם. זה העונש ההולם. אין טוב, לא טוב, אנחנו לא בודקים אימפקט.

יואב ספיר:

ברצח נקבע חריג שזה עונש חובה.

היו"ר דוד רותם:

נכנסו לבית של קשישה, שדדו אותה, אבל בנוסף לכך גם שפכו לה חומצה בעיניים, אז זו עבירה שאני בודק מה מגיעה עליה. אני מתעלם מהנאשם בשלב זה, אני אומר: על עבירה כזאת, זה העונש המגיע. עכשיו נבדוק איך זה מתייחס לנאשם. זה נאשם שאם אני אטיל עליו קנס – גמרתי אותו, ואם אני אטיל עליו שנות מאסר – עוד יותר וכו' וכו', ואז אני מתחיל להוריד מהעונש ההולם. בסופו של דבר הרי אני כותב מספר. כשאני מראש אומר שמכיוון שהאדם הזה הוא קשיש, ואם אני אטיל עליו שלוש שנות מאסר, הוא ימות בבית הכלא, לכן העונש ההולם על העבירה הזאת הוא רק שלושה חודשי מאסר על תנאי, ועכשיו אני מתחיל לרדת מזה בגלל נסיבותיו האישיות, אני אגיע שעוד מגיע לו פרס.

רותי אלדר:

באותו קו מחשבה אפשר גם לקחת את הקורבן בשלב הראשון הזה של קביעת ההלימה, זאת אומרת, אם שוברים אצבע לפסנתרן זה לא אותו דבר כמו ששוברים אצבע רק למי שיושב וחושב, משתמש בראש. האימפקט על הקורבן גם צריך לבוא בחשבון של ההלימה.

סיגל קוגוט:


זה דווקא חומרת העבירה בנסיבותיה, וזה קיים פה.

רותי אלדר:

"בנסיבותיה", את לא תמיד מביאה בחשבון את האימפקט על הקורבן עצמו.

יואב ספיר:

אם הנאשם ידע שהוא שובר אצבע לפסנתרן, מובן שזה משפיע על דרגת האשם שלו.

ענבר יחזקאלי-בליליוס:

בעצם חוק שאמור היה לנסות ולתת מענה חברתי לצורך של החברה לקבל ענישה מתאימה, הולמת, גורם פה לעוד מעגלים ועוד מעגלים של הקלה בעונש. זאת אומרת, אנחנו רואים פה עכשיו, כשאנחנו שוקלים כל פעם מחדש את הנסיבות- - -

היו"ר דוד רותם:

הקלה בעונש זה לא דבר פסול, גם זיכוי זה לא דבר פסול.

יואב ספיר:

אגב, או החמרה בעונש. אם אנחנו מדברים בקנס על אדם עשיר מאוד, ברור שאם אתה רוצה עונש הולם, עדיין במסגרת ההלימה, הקנס האבסטרקטי שייקבע איפשהו לא ידגדג לו, זה בכלל לא יהיה עונש מבחינתו.

רותי אלדר:

זה צריך להיות בשלב השני.

יואב ספיר:

אם תקראו את ההצעה כפי שאנחנו מציעים במסמך, אנחנו לא חורגים מעקרון ההלימה, אנחנו רק מבארים אותו במובן שיהיה מדובר במשהו הולם.

היו"ר דוד רותם:

אתם מנסחים, שזה הולם את העבריין, ואני מדבר על שזה הולם את העבירה.

סיגל קוגוט:


בנסיבותיה.

יואב ספיר:

אנחנו מדברים שזה יחס בין העבירה שבוצעה אל מול המכה שיחטוף האיש. 

רחל גוטליב:

בקונספט לבי עם מה שאומר יואב ספיר, זאת אומרת, שכאשר בית המשפט שוקל, כמובן, מידת הפגיעה של העונש בעבריין הספציפי צריכה להיות חלק משיקולי הענישה. כמו שההצעה מנוסחת היום, זה מה שהבנתי מפרופ' קנאי, הנסיבות האישיות של העבריין, שהן לא נסיבותיו האישיות, נמצאות בשלב ב'. כלומר, הן לא חלק. לפי הקונספט של ההצעה הן לא חלק מההלימה. זה מה שמונח כאן לפנינו. זו באמת הצעה קשה. התחבטנו בינינו לפני בשאלה, האם גיל ונסיבות אישיות הן נסיבות שצריכות להיות בשלב ב'. נדמה לי שזה גם עלה מהמסכים שלכם. זו לא תורה למשה.

היו"ר דוד רותם:

בשלב הראשון, ההלימה צריכה להיות בין העבירה ונסיבותיה לבין העונש. זה השלב הראשון. אחר כך אני מביא בחשבון את הקורבן ואת הנאשם, ואני עובר לשלב של ההלימה בין הקורבן ובין הנאשם ובין מעשה העבירה הזה. זאת אומרת, קודם כול אני קובע מה שהם יעשו אחר כך בעונשי מוצא. אני אומר: רבותי, לעבירה מסוג זה, בנסיבות האלה- - -

רות קנאי:

זה לא מה שעושים בעונשי המוצא, כי זה ספציפי לאותו עבריין, ואני מבינה שמה שאדוני אומר "העבירה ונסיבותיה", זה כולל את האשמה. אתה מכניס במה שכינית "העבירה בנסיבותיה" את רמת האשם שלו, נכון?

היו"ר דוד רותם:

כן.

סיגל קוגוט:


בזמן הביצוע, שקשור לביצוע העבירה.

היו"ר דוד רותם:

אני רוצה שאם הוא שדד את הזקנה באכזריות, הוא גם קרע לה את העגילים מהאוזן וגם קרע את האוזן זה דבר נפרד.

סיגל קוגוט:


נסיבותיה זה כולל את האכזריות למשל, גם אם זה לא חלק מהגדרת נסיבותיו. 

רות קנאי:

זה יותר מזה, גם את המנס ראה וכל הדברים האלה.


יש שם שאלה אם מידת, דרגת, רמת. 

סיגל קוגוט:


מידה או רמה.

רות קנאי:

או מידה או רמה, לא דרגה.

סיגל קוגוט:


לא דרגה. כתבנו: "מידת" או "רמת".

היו"ר דוד רותם:

ובשלב השני אני בודק את זה כנגד הנאשם וכנגד התלונה.

רחל גוטליב:

הספציפי אל מול נסיבותיו האישיות. ובשלב הזה, אולי צריך להבהיר- - -

היו"ר דוד רותם:


בשלב הזה צריך לבדוק את האימפקט.

סיגל קוגוט:


ברור שזה לא כתוב כך, אבל רק מבחינת המעשיות שבדבר, לא משום שאנליטית אי אפשר להגיד את זה. 

לסלי סבה:

הייתי רוצה לנסות להלביש מסגרת על הדיון הזה, ואולי עוד כמה נקודות. למה היה מעבר מתפיסה של אינדיבידואליזציה של העונש בעשרות השנים האחרונות למשהו יותר מובנה וגמולי? לדעתי, משתי סיבות. אחת הסיבות היא שהיתה תחושה שאינדיבידואליזציה של העונש היא לא אינדיבידואליזציה לגבי המקרה הספציפי – בסופו של דבר גם "גמוליסטים" מחפשים, לפחות בכמה מקרים, איזו אינדיבידיאליזציה – הבעיה היתה, שהיה כל כך הרבה שיקול דעת והיתה כל כך הרבה סמכות לשופט, והיתה התחושה שהכול תלוי באישיות של השופט. אחת המטרות של ההבניה שאנחנו מנסים לעשות כאן היא כדי לצמצם ככל האפשר את האינדיבידואליזציה לפי השופט בלי לגמרי לפגוע באינדיבידואליזציה לגבי מקרים מתאימים של התחשבות בנאשם. זו מטרה אחת.


המטרה השנייה של המעבר היתה בשל שיקולים שנתפסים לגמרי לא רלוונטיים. וזה הדבר השני שצריך להנחות אותנו כל הזמן, אילו שיקולים, שקשורים לנאשם, רלוונטיים, ואילו אינם רלוונטיים. וכאן מתעוררות בעיית עוצמת המכה.


אני לגמרי מסכים עם הגישה של משרד המשפטים, שזה לא שייך להלימה. ההלימה מתמקדת בעבירה, ולכן, כפי שנאמר כאן, גם בנפגע, לא רק בנסיבות האישיות של הנאשם.


עוברים לשלב השני. בשלב השני תתעורר השאלה, שטרם נכנסו אליה כאן – אם יש נסיבות אישיות של הנאשם שכל כך מיוחדות, אפילו שזה לא עניין שיקומי מובהק, האם זה מקרה של חריגה או סטייה במסגרת הקצוות של ההלימה, או שזו חריגה מעבר להלימה. זה דבר אחד שצריך לחשוב עליו. דבר שני שצריך לחשוב עליו זה, ככל האפשר לצמצם את הפריצה שנחזור למה שהיה קודם, שכל דבר עולה על הדעת במסגרת הסיסמה של "עוצמת המכה", למשל, אדם שהוא מנהל חברה, הוא ייפגע באופן הרבה יותר חמור אם הוא ילך לכלא, מאשר אחד שחי בהשלמת הכנסה.

היו"ר דוד רותם:

אפשר גם להביא בחשבון, כשמיידוף בן 70, שמטילים עליו 150 שנות מאסר.

לסלי סבה:

הגיל כן רלוונטי, אבל לא כמה הוא היה עשיר.

רותי אלדר:

כמה הוא היה חשוב או ידוען.

לסלי סבה:

בכל מקרה שרוצים להביא את זה בחשבון, צריך לחפש דרך ככל האפשר להבנות. למשל, הדוגמה שאנחנו שומעים כל הזמן לגבי גודל הקנס. לדעתי, זו בעיה פשוטה מאוד, ובכמה חקיקות זה קיים, את הקנס קובעים ביחס להכנסה או למצב יכולת התשלום של הנאשם. אבל יש דברים אחרים שמאוד קשה להגדיר. האומנות תהיה, ואין לי תשובה ברורה,  להכניס בשלב השני התחשבות בעוצמת המכה, אבל בצורה, ככל האפשר, מצומצמת, כדי שלא תהיה פריצה. אין לי כרגע את הניסוח המושיע.

נחשון שוחט:


ראשית, השאלה היא שאלה, כמובן, לא פשוטה. כל ההפרדה בין שני השלבים נדמית לעתים מלאכותית. הייתי רוצה לנסות ולחדד פעם נוספת סתירה פנימית שקיימת כאן, לטעמי, וממחישה את  בעיית ההאחדה המושגית. השאלה היא תפיסת ההלימה עצמה, באילו מונחים מוסריים רואים אותה. אם תופסים את ההלימה במושגים של הרתעה, אז באמת אנחנו מסתכלים רק על צד אחד של המשוואה – מה המעשה, ואני אומר מה העונש שמגיע למעשה. לעומת זאת, אם, כפי שעושה ההצעה, מצהירה שהיא הולכת בהתאם לגישת גמול בתפיסת ההלימה, הרי הגמול עצמו מתקשר למונחים של כבוד האדם, הוא מתקשר למונחים של הפרת מאזן מוסרי ותיקון אותו המאזן המוסרי, והמונח עצמו של just deserve, מה שמגיע לעבריין. ציינתי זאת גם בישיבה הקודמת. הדוברים הכי מובהקים של הגישה הזאת אומרים: כדי להפיק את התוצאה הזאת של just deserve אני מחויב לשקול את כל השיקולים שמשפיעים על המאזן המוסרי הזה. ולכן קיימים שני הצדדים של המשוואה.


דוגמה להמחשה – תיק שדנו בו לפני כמה חודשים, מקרה שלדעתי ממחיש את הקושי העצום להגיד אם אנחנו נמצאים בתוך הלימה או בשיקולים שמקלים מעבר להלימה. היה מקרה שבו נגרם מוות של פעוט בתאונת דרכים. החטא של האב היה בזה שלא ניתק את כרית האוויר ברכב. היתה תאונה במהירות של 30-20 קמ"ש, אבל הילד נחנק כתוצאה מהאימפקט של כרית האוויר. 

אני מנסה, בכל הדיון התיאורטי שאנחנו מנהלים פה, לנסות להבין אם כשבאים עכשיו להעניש את אותו אדם בעבירת רשלנות, ואני אומר: יש עונש הולם, האם אני מסתכל בעונש ההולם על המעשה, מידת הרשלנות, עכשיו הוא איבד את בנו, והוא איבד את בנו בגלל משהו שהוא ישלם עליו כל דקה וכל רגע בחייו. האם זו הלימה?

היו"ר דוד רותם:

ניקח את המקרה שלך וננתח אותו. מה צריך השופט לעשות? יש פה עבריין שברשלנות גרם למותו של אדם אחר. הוא קובע עונש הולם- - -

נחשון שוחט:


מה זה רשלנות בתאונת דרכים?

היו"ר דוד רותם:

הוא קובע לעצמו בראש מה הולם או שיהיו עונשי מוצא. אחר כך הוא אומר: רבותי, האיש הזה כבר חטף את המכה, כי הרי כל חייו הוא יראה את הילד הזה לנגד עיניו, והוא ידע שהוא הרג אותו – ברשלנות או לא ברשלנות. לאב זה לא משנה אם הוא הרג את הבן שלו ברשלנות, בכוונה או בכל דרך אחרת - ולכן עכשיו נתחיל לרדת, ולכן גם אם העונש ההולם הוא שנת מאסר, במקרה הזה כבר ירדתי ב-X, כי אני מביא בחשבון את האב.

נחשון שוחט:


כאן יש שתי שאלות חשובות מאוד שצריך לתת עליהן את הדעת. זה סוג של מקרה קצה באמת. שאלה אחת – יש גישה שאומרת שזה לא משתייך לגמול, או לא משתייך לצדק, אלא לרחמים. וכאן דווקא הנציגים המובהקים ביותר לגישת הגמול, הפניתי במסמך שרשמתי, פרופ' סטטמן, פרופ' מרפי, שכותב בארצות-הברית, מביאים ממש את הדוגמה הזאת, והם אומרים: אל תדברו אתי לא על רחמים, ולא על חמלה, ולא על הקלה נוספת, אני מחויב כחובה דאונטולוגית, זו לא רשות, להביא בחשבון בגמול, ובגלל זה הם לשיטתם שוללים הקלה מעבר לזה.

היו"ר דוד רותם:

שוללים הקלה מעבר למה? הם לא מביאים בחשבון את האימפקט על האב בעבירה?

נחשון שוחט:


הם אומרים: חייבים לקחת את זה במסגרת הצדק, הגמול שאני מכיל, ולא כשיקול רשות.

היו"ר דוד רותם:

הגמול זה המשפט האחרון בגזר הדין. זה הגמול – על כן אני דן את הנאשם ל-X.

יואב ספיר:

זה לא מה שההצעה אומרת. ההצעה אומרת שהשלב הראשון הוא הגמול- - -

היו"ר דוד רותם:


השלב הראשון זה הלימה. זה לא גמול.

רותי אלדר:

השלב הראשון הוא ההלימה.

נחשון שוחט:


הם מספחים לגמול את אותו שיקול של הקלה או החמרה בהתאם לכל השיקול המוסרי.

היו"ר דוד רותם:

גם אני מסכים לזה. אני חושב שזה מה שאומרת ההצעה.

נחשון שוחט:


לכן תפיסה רחבה מתייחסת לשני הצדדים של המשוואה, לא רק בהסתכלות אבסטרקטית על העבירה, אלא גם על האימפקט שלה. אם אני מדבר על just sereve, על מאזן, מה הולם את המעשה הזה? הולם מבחינת הסבל שייגרם.


השאלה השנייה. אם הולכים לפי השיטה השנייה, אם הולכים לפי השיטה שזה בשלב השני. הדיאגרמה שהופצה לקראת הדיון מציירת יפה את המעגלים הרחבים והמעגלים המצומצמים יותר. כאן השאלה הרלוונטית הופכת להיות מידת הסטייה מעקרון ההלימה, כי ככל שאני מגדיר בצורה מצומצמת יותר את עקרון ההלימה עצמו, אני מחויב לאפשר יותר שיקול דעת ויותר אפשרות להקל גם בצורה דרמטית, בהתאם לשיקולים מהסוג הזה, באותו שלב שני של נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה או נסיבות שקשורות לנאשם, וכאן אני לא בטוח. משתמע מההצעה שיקול דעת מאוד מוגבל בשלב השני. זה אולי עניין של סמנטיקה, אבל צריך להבין, שככל שאני מרחיב יותר את ההלימה, אני יכול לצמצם יותר את שיקול הדעת לסטות מההלימה. ככל שאני מצמצם את ההלימה, אני מחויב מבחינה מוסרית לאפשר בצורה רחבה יותר לסטות מעקרון ההלימה במקרים שמצריכים זאת.

יורם שחר:


מה שאנשים מנסים להגיד שאין תשובה סופית בשאלה מהו העונש הראוי, מהו העונש ההולם לעבירה מסוימת, אפילו בביטוי הלימה. הביטוי נועד להרביץ למשהו, להכות במשהו.

היו"ר דוד רותם:

השאלה היא, כשמדברים על העונש ההולם, למה הכוונה. האם הכוונה לשורה האחרונה בגזר הדין? זאת אומרת, כאשר אני בא לקבוע את העונש ההולם, האם מדובר על נאשם ספציפי, או האם מדובר על עבירה? על עבירה, אני יכול לומר לך מה הולם את העבירה את העבירה הזאת.

יורם שחר:


הטענה אומרת שלא. זה לא שנכון או לא נכון. הטענה אומרת, שלא קיים במוח האנושי מכשיר שמסוגל לתת מידות לעבירה אבסטרקטית. אונס זה יחס מסוים בין אנס וקורבן, רואים לנגד העיניים אנס טיפוסי, רואים לנגד העיניים קורבן טיפוסי, רואים לנגד העיניים איזה הילוך בין בני אדם. אין דבר אבסטרקטי שנקרא "אונס", ולכן, מלכתחילה מובאות בחשבון שאלות שנוגעות לבני האדם, ולכן לפרק את זה לשני שלבים, לשלב אבסטרקטי ראשון שכאילו מתעלם מהאנושיות של האירוע, ואחר כך לרדת לאנושיותו, כלומר, לקורבן מצד אחד, לאימפקט על העבריין, מצד אחר, זו הבחנה מלאכותית שממילא לא תצלח. זו הטענה.

היו"ר דוד רותם:

הטענה הזאת, יכול להיות שהיא נכונה, אבל השאלה, היא האם אנחנו לא צריכים לדבר באבסטרקט? לומר: רבותי, אונס זה אונס, ולא חשוב מי הנאשם, לא חשוב מי הקורבן. השאלה, האם החברה יכולה לומר: כאשר אדם מבצע מעשה של אונס, העונש המתאים הוא X, ואני לא יודע מהו ה-X, אבל אני קובע כאבסטרקט.

רחל גוטליב:

לא כל כך אבסטרקט, כי אתה מביא בחשבון את נסיבות ביצוע העבירה.

היו"ר דוד רותם:

כרגע אני מדבר על אבסטרקט.

רחל גוטליב:

זה עונש מוצא.

היו"ר דוד רותם:

אני קובע את האבסטרקט. אחר כך אני מתחיל להאניש את האירוע, ואז אני מביא בחשבון את האנס, אני מביא בחשבון את הקורבן, אני מביא בחשבון את התוצאה, ואז אני יורד או עולה בענישה, ואז בסך הכול אני עושה רשימת קניות, שבסוף אני עושה לה סך הכול.

יורם שחר:


זה רק להעביר את השרירות למקום אחר. זו הטענה שמתבטאת אצל כל מי שטוען שלא ניתן לקבוע אבסטרקציה של גמול ושל הלימה על העבירה עצמה. אתה רק מעביר את השרירות למקום אחר. אם ההרגשה היום היא ששופטים פועלים באופן שרירותי, כל מה שיקרה הוא, שכאשר תשב ועדה גם היא תקבע באופן שרירותי מהו העונש ההולם לעבירה מסוימת. זה ייראה יפה, משום שזה מעשה שרירותי החל על כלל המקרים המתאימים להגדרה האבסטרקטית הזאת, אונס, אבל זה עדיין יישאר שרירותי. אם העם יהיה מרוצה מזה, יבושם לעם. 

היו"ר דוד רותם:

פרופ' שחר, לשיטתך, אני צריך להתעלם בכלל ולא לכתוב בחוק עונש, כי אני צריך לומר: אדם שגנב, צפוי לעונש. זה יגיע לבית המשפט ושם יאנישו הכול ויקבעו את העונש. ואין שום סיבה לקבוע עונשים בחוק.

סיגל קוגוט:


אלא רק לומר שעבירות כנגד הגוף חמורות יותר מעבירות כנגד הרכוש או דברים מהסוג הזה.

יורם שחר:


אפשר להגיע די רחוק בזה. אם תשאלו מה זה שוד, תמצאו ששוד זה שילוב של אלימות ופגיעה בגוף, ונמצא איזו נוסחה שתבצע את ההכפלות וההצלבות האלה. אפשר להערכתי יהיה להגיע לקירוב די דומה למה שקיים היום. זה מה שאני מתכוון, אבל לא מעבר לזה, לא ברמות רזולוציה של 62.8% שחותרים אליה.

היו"ר דוד רותם:

את ה-62.8% כבר ביטלנו, עברנו ל-ABC.

סיגל קוגוט:


נניח שלא יהיה החלק השני בכלל של עונשי מוצא, ועיקר הערך של ההצעה זה הליך מחשבתי שהשופט יעבור. השופט יגיד לעצמו קודם איך הוא רואה את העבירה בנסיבות ביצועה, איך הוא נותן משקל לשיקולי שיקום, לשיקולי אימפקט – האם אתה חושב שזה משהו אינטואיטיבי שאין שום ערך להליך מחשבתי והנמקתי של השופט?

יורם שחר:


אפילו פרד עקשן כמוני, לו היו יורדים עונשי המוצא, היה מוכן לברך על המוגמר.

רחל גוטליב:

על זה אנחנו מדברים.

סיגל קוגוט:


אנחנו מדברים עכשיו בלי קשר לעונשי המוצא, מה השופט עושה כשהוא מקבל תיק.

יורם שחר:


זה לא יצליח בלי שבסופו של דבר זה ייתרגם למידות כלשהן. זאת הערכתי.

היו"ר דוד רותם:

גם היום יש מידות. אתה לא מציע לבטל את המידות. גם היום יש עונשים שקבועים בחוק. אתה חייב להסביר לי. אם אני מבין את גישתך נכון, אתה מציע לבטל את העונשים בחוק.

יורם שחר:


אני מציע לקבוע מידות כלליות. 

היו"ר דוד רותם:


במידות כלליות אני קובע שזו עבירה.

יורם שחר:


לו הייתם, למשל, מאמצים את הדרך שבה נקבעו העונשים, למשל, במדינת ניו-יורק לפני מאמצי הבניית הענישה. לסלי אולי יתקן אותי, היה מ-A עד D, היו מקבצים של עבירות, בזה נגמר העניין. הרי כל מאמצי הבניית הענישה באו לאחר מכן והביאו למה שהביאו.

היו"ר דוד רותם:

גישתך היא לחזור ליהדות ולומר: אדוני, לא קבעו עונשים ביהדות, קבעו עבירות, ואדם עומד בפני שופטיו והם יחליטו. צריך לבטל באופן גורף את כל העונשים בחוק העונשין ולחזור ליהדות--

רחל גוטליב:

אפשר לשפוט תחת התומר, אין בעיה.

היו"ר דוד רותם:

--מה שקורה, שכל שופט יחליט מה שהוא רוצה.

רחל גוטליב:

בשער העיר, גם אפשר.

היו"ר דוד רותם:

בשער העיר היו בתי המשפט הטובים ביותר. לא הייתי מזלזל בשער העיר.

רחל גוטליב:

אני לחלוטין לא מזלזלת, רק שעברנו כברת דרך מאז.

היו"ר דוד רותם:

התרחקנו משער העיר, זו הבעיה.

יורם שחר:


לא מספיק, זה מה שאני מנסה לטעון. צעד קטן אחד הספיק לנו לעוד 400 שנה בניסיון להגיע לדיוקים גדולים יותר, להבנות את שיקול דעתו של השופט למידות שנידונות כאן.

היו"ר דוד רותם:

אתה רוצה לחזור לשער העיר.

יורם שחר:


אני מרוצה לגמרי מהאופן שבו בנויים דיני העונשין היום והאופן שבו הם בנויים במדינות עולם אחרות לפני תהליך ההבניה. תהליך ההבניה לא הוביל לשום תועלת, ובסופו של דבר הוא מביא לוויכוחים כמעט בלתי פתירים. אם אני מסתכל על הניואנסים שנשמעו כאן, הם מעידים בדיוק על הבעיה, והיא, אני חוזר ואומר, שאין לנו מושג כשיורדים לרמת הרזולוציה הזאת. אתם מבקשים לרדת לרמת רזולוציה שהתבונה האנושית, לפחות בדור הנוכחי ולעוד כמה מאות שנים כנראה, לא תגיע אליה. נכון התקדמנו קצת, אבל לא עד המקום שאתם רוצים להגיע אליו. חילוקי הדעות בין המלומדים הם כשלעצמם אומרים את הדברים. יש אנשים שמקדישים את כל חייהם, ועדיין הם סובבים בכנסים האין-סופיים שלנו – לא רע, מקומות מצוינים לאכול ולשתות בהם – אבל חילוקי הדעות נשארים בעינם. העובדה שאפשר לייחס לפון הירש איזה שינוי קטן שחל, או שיש פון הירש הראשון או פון הירש האחרון, הייתי מעדיף את הדיווחים האלה כשמדווחים על מצב הדיונים התבוניים של ויטגנשטיין, יש הצעיר והמבוגר, אבל לא הופכים את זה לחקיקה. אלה שאלות פילוסופיות שכנראה לא ייפתרו במאות השנים הבאות. זו דעתי.

היו"ר דוד רותם:

אתה קצת חולק על חיים כהן.

יורם שחר:


לא בדבר היחיד, אבל בסדר.

היו"ר דוד רותם:

היה לו יתרון, כי הוא ישב על הכסא. הוא היה זה ששלח אנשים לכלא, הוא בדק את אלה שפסקו את זה בערכאה הראשונה והוא ישב כערכאת ערעור עליהם. הוא אמר: חבר'ה, עם כל הכבוד, אני מסכים עם פרופ' שחר שאלוהים לא חנן אף אחד באינטואיציה מספקת, לכן תחקרו, תעשו עבודה. אני בא היום ומנסה בהצעה הזאת להגיד לשופטים, שמכיוון שהם לא עושים את המחקר כמו שצריך, עם כל הכבוד, אני אגיד לכם מהם הנתונים שצריך להביא בחשבון. מה רע בזה?

יורם שחר:


לחקור אפשר עובדות. מה שאתה מדבר עליו זה לא מחקר, זה דיון ערכי, עובדתי, שעוד לא מוצה.

היו"ר דוד רותם:

מה זה דיון ערכי? אתה אומר לו: אדוני, תביא בחשבון את הנאשם, תביא בחשבון את המכה שהוא סובל ממנה, תביא בחשבון את הקורבן, תביא בחשבון את החברה, ומתוך זה תגזור את גזר הדין, אז אני קובע לו איך הוא הולך בשלבי החשיבה שלו – קח את ההלימה, קח את הקורבן, קח את הנאשם, ואז תגיע לשורה האחרונה. למה לא טוב?

יורם שחר:


אני יכול רק לחזור על דברים שאמרתי.

היו"ר דוד רותם:

אתה אומר שבסוף זה יגיע לאותו דבר. מה אכפת לי? אבל לפחות נתתי לו דרך לחשוב. 

סיגל קוגוט:


לנמק, ולבקר אחר כך את זה.

יורם שחר:


אם כל מה שקרה, שאנשים חכמים דיברו ביניהם, זה בסדר. המציאות הראתה שכמעט בכל מקום, הרי דברים קרו בשיטה הפדרלית האמריקאית, בשיטת מדינת ניו-יורק, בשיטות אחרות, הדיונים תמיד נראו בהתחלה כאלה, ובסופו של דבר זה הביא להתפוצצות האוכלוסין בבתי הסוהר, להחמרת הענישה, כי מרגע שזה יוצא מהמקומות האלה, ברגע שזה חוזר אל העם באמצעות נציגיו במליאה, זה לא יישאר כך, זה יישא במהלך להחמרת ענישה.

סיגל קוגוט:


לא יהיו פה טבלאות ענישה. אני חושבת שתנוח דעתך.

יפעת רווה:

פרופ' שחר, כשהייתי סטודנטית שלך הבנתי אותך יותר. מה שאתה אומר זה ללכת לשיטה שרירותית? האם אני מבינה אותך נכון?

יורם שחר:


ראשית, הבאתי בשמו של אקווינס את האופנות – כולנו לבושים פחות או יותר אותו דבר. תסתכלי בחדר, פחות או יותר אותו דבר, אין מאתנו מי שמסתובב חצי עירום ואין מאתנו מי שיושב עכשיו עם  מעיל פרווה. אופנות מביאות לאחידות, והמצב היום, שיש אחידות. אני חושב ששופטים עושים בפועל הרבה מאוד ממה שאתם מתארים בספרות, שאני מבין אותם כמו שאת מבינה אותם. חלק גדול מהשופטים לא מבין אותם שכלתנית, אבל זה מה שהם עושים בפועל. לכן לי נראה שכיוון שיש חשש אמיתי, שכמו הרבה הצעות חוק שיצאו ממשרד המשפטים ומהרבה מקומות טובים אחרים, בסופו של דבר קיבלו הטיה, הגיעו למקומות לגמרי אחרים, הצעות חוק מצוינות שיצאו, שבסופו של דבר זה לא מה שהעם רצה; ישבו חודשים על שנים, ובסופו של דבר הגיעו למקום לגמרי אחר, זה עלול, להערכתי, לקרות. זה ינוצל למען החמרה בענישה. 


יש הרבה אחידות כבר היום, יש שיקול דעת שכלתני, ומי שמפעיל אותו לא מודע לכל השמות שאנחנו נותנים להם, ולכן הם גם פטורים מחלק מהוויכוחים שאנחנו מתווכחים עליהם כאן. 


אני מקבל שמידה מסוימת של הבניה אפשרית, אבל אני טוען שזה מה שהגיע שכלנו עד היום. אני לא יודע מדוע הקדמונים לא עשו בכלל מידות, אני חושב שאנחנו מסוגלים לקצת יותר, אנחנו מבנים את החברה שלנו יותר טוב, אבל לא עד המידות שאתם מבקשים לרדת אליהן. 

סיגל קוגוט:


פרופ' קנאי, העמדה שהבעת לגבי הפער בין הצד החשיבתי של הגמול לבין הצד המעשי – אנחנו רוצים שתהיה מעשיות בהצעה – היה שונה אצלך אם היה מדובר לא על נקודה אלא על טווח? כלומר, נניח, בין אם המחוקק אחר כך, בשלב יותר מאוחר, ובין אם זה השופט לעצמו, כתהליך חשיבתי, לא אומר שיש לו נקודה אחת שזה העונש, אלא העונש צריך לנוע בין זה לזה, איזה טווח, ובתוכו, בשלב הראשון, השיקולים מותחים יותר לכיוון הזה, ואחר כך הולכים הלאה, אבל בטווח את יכולה יותר לדבר מאשר בנקודה של עונש מסוים.

רות קנאי:

קודם כול, אותה נקודה שהזכיר יואב ספיר קודם, שאין איזה גבול למידת הסטייה שאפשרית- - -

יואב ספיר:

נדמה לי שדווקא פרופ' סבה דיבר על זה.

רות קנאי:

זה לא חשוב. מה שחשוב, שברגע שאת מדברת על טווח וכל הנסיבות שאינן קשורות לעבירה נשקלות בתוך הטווח, כי כמובן יש גבול למידה של ההתחשבות בנסיבות שאינן קשורות.

סיגל קוגוט:


ואז זה יכול להיות בשלב הראשון של הטווח.

רות קנאי:

אפשר להתווכח על זה, אבל ברור שזה מאוד שונה, כי זה מגביל את אפשרות ההתחשבות בנסיבות שאינן קשורות. כשאת אומרת "סטייה", את אומנם מתכוונת למשהו לא מאוד גדול - מה שדיברנו בפעם שעברה סטייה וחריגה – אבל את לא מגבילה את זה באותה מידה כמו כאשר את אומרת שזה חייב להיות בתוך הטווח.


נקודה שנייה. כאשר בוועדת גולדברג, למיטב זכרוני, דיברו על טווח - קראו לזה "מתחם הענישה" - הרעיון התחיל לא דווקא בנקודה שהזכרתי קודם, אלא מתוך מחשבה בעקבות נורבל מוריס, אבל מתוך מחשבה שאנחנו לא יודעים, לא יכולים לקבוע נקודה מסוימת כעונש הולם. מה שאנחנו יכולים לקבוע זה איזה טווח של עונש הולם. אם תשימי לב, בהנחיות של הוועדה האנגלית, יש שם תמיד נקודת התחלה, אבל מלבד הנקודה, מסביב לנקודה, מוזכר שם גם טווח. תמיד יש שם גם טווח מתוך מחשבה שהלימה היא משהו שאנחנו לא יודעים לומר כנקודה, אלא אנחנו יודעים לומר כטווח.

יורם שחר:


היושב-ראש לא שמע את זה. 

היו"ר דוד רותם:


שמעתי.

יורם שחר:


ההלימה לא תגיע לנקודה, לכל היותר תגיע לטווח.

סיגל קוגוט:


בסדר, אנחנו הולכים לרעיון.

רות קנאי:

אין לי בעיה עם זה. 


הייתי צריכה להתחיל בסדר ההפוך. קודם כול היתה מאחורי זה מחשבה עקרונית שרוצה לקבוע טווח, ומלבד זאת יש לזה גם השפעה מעשית לגבי מידת ההתחשבות בנסיבות שאינן קשורות.

סיגל קוגוט:


כדאי לנסות ללכת לשיטה כזאת של טווח?

רות קנאי:

צריך לחשוב עליה, יש בזה הרבה היגיון.

רחל גוטליב:

הבנתי מפרופ' קנאי בשיחה שדיברנו בדיוק על זה לפני הישיבה שהסיבה שהלכו בהצעת החוק הממשלתית למודל המוצע היא בגלל אמירות של השופטים שהם לא יודעים לעשות את זה.

סיגל קוגוט:


הטווח לא יכול להיות בין 0 ל-20.

רות קנאי:

זו הנקודה השנייה, אני אסביר יותר.

רחל גוטליב:

אם מדברים על משהו יישומי, במחשבה של השופט זה יהיה לא ברור. אולי רות קנאי תסביר יותר טוב.

רות קנאי:

הבעיה שרחל גוטליב מעלה כרגע היא לא בעיה של המתחם, אלא המבנה שהיה בוועדת גולדברג, וכאן הוא מטושטש, ונראה לי שהוא מטושטש בכוונה, אם כי הוא קיים. 

סיגל קוגוט:


הוא יותר מדי מטושטש.

רות קנאי:

הוא מבנה דו שלבי באופן ברור. כלומר, קודם אתה קובע את המתחם, ואחר כך אתה עובד בתוך המתחם. כשדיברנו על זה עם שופטים בהשתלמויות ענישה למשל, מפעם לפעם בנוה-אילן, הם אמרו: אנחנו לא חושבים בשני שלבים, אנחנו חושבים בשלב אחד.

היו"ר דוד רותם:

ודאי, על זה כבר בכה חיים כהן.

רות קנאי:

יפעת רווה תוכל להגיד לי אם בגלל זה טשטשתם את זה.

יפעת רווה:

טשטשנו את זה, כי הלא מטושטש לא היה מספיק ברור בעינינו, זאת אומרת, לעשות טווח, ואחר כך לחרוג מהטווח עם הנסיבות, זה היה נראה לנו- - -

סיגל קוגוט:


אפשר לעשות את זה.

יפעת רווה:

זה היה נראה לנו מורכב מדי. אפשר להתווכח אם אפשר לחזור למה שהיה. אז כשעשינו את זה, זה נראה לנו מסובך מדי.

אורן גזל אייל:

זה לא באמת משנה הרבה, כי הרעיון המקורי היה לקבוע מתחם הלימה וכל "שיקולי הרשות", איך שקראו להם פעם, והיום קוראים להם "שיקולים שאינם קשורים בנסיבות העבירה", יישפטו בתוך המתחם. עכשיו אומרים: לא נקבע מתחם הלימה, השופט יחשוב על עונש הולם לעבירה, כאילו אבסטרקטי, ואז יסטה בהתאם לאותם שיקולים, בעצם חוזרים לאותו דבר, אולי אפילו האופציה השנייה יותר גמישה, ולכן יותר טובה.

יפעת רווה:

זה יותר גמיש שם ממה שעשינו בהצעה.

היו"ר דוד רותם:

רבותי, מכיוון שהיום יש לנו יום מיוחד במינו בכנסת, ואנחנו חיים על לוחות-זמנים מצומצמים, אנחנו נגמור עכשיו. יש יום-הולדת של הכנסת. יש כל היום חגיגות.


בישיבות הבאות נתחיל ב-09:30 כדי שנוכל להתקדם, כי אחרת נדרוך במקום, ולא נגיע לשום מקום.

רחל גוטליב:

הוא כאן להזמין את השופט גולדברג או את השופט מצא.

היו"ר דוד רותם:
תנו לי לחשוב. זו ועדה, אני רוצה לחשוב על זה. תודה רבה.

הישיבה ננעלה בשעה 12:00