הכנסת השתים-עשרה מושב רביעי נוסח לא מתוקן פרוטוקול מסי 10 מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט יום רביעי, כ"ה באלול התשנ"ב (23 בספטמבר 1992). שעה 10:00 (הישיבה פתוחת לעתונות) נכחו: חברי הוועדה; די צוקי - היו"ר א' זנדברג י י כץ י י לוי די מרידור י י עזרן ע י פרץ אי רביץ מוזמנים: שר המשפטים די ליבאי שר המשטרה ושר התקשורת מ' שהל ש' גוברמן - משנה ליועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים י י קרפ - משנה ליועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים פרופ' נ' רקובר - משנה ליועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים דייר כי שלו - משרד המשפטים פרופ' אי רביצקי - האוניברסיטה העברית, ירושלים פרופ י ד' קר'צמר - " " " פרופ' אי רייכמן - אוניברסיטת תל-אביב, הוועד למען חוקה בישראל פרופי אי רוזן-צבי-אוניברסיטת תל-אביב דייר י' זילברשץ - אוניברסיטת בר-אילן הרב ש' קוק - רב העיר רחובות י ' שופמן - האגודה לזכויות האזרח אי ארד - מנכ"ל הוועד למען חוקה בישראל י י קר נ י אל - י ו עץ שר המשטרה אי פרדיס - עוזר שר המשטרה א' לויאן - יועצת התקשורת של שר המשפטים א' אשד - דוברת משרד המשפטים יועצת משפטית: ר י מלחי מזכירת הוועדה: ד' ואג קצרנית: אי זכאי סדר-היום: חוק יסוד: זכויות היסוד של האדם - זכויות האדם במשפט העברי . חוק יסוד: -זכויות היסוד של האדם - זכויות האדם במשפט העברי היו"ר ד' צוקר; אני פותח את הישיבה. הישיבה פתורוה לעתונות ומוכרזת כפומבית. אני מציג את הנוכחים. ממשרד המשפטים - מר שלמה גוברמן; גבי יהודית קרפ; פרופ' נחום רקובר; דייר כרמל שלו. מהאגודה לזכויות האזרח - מר יהושע שופמן. מהאוניברסיטה העברית - פרופ' אבי רביצקי; פרופ' דוד קרצ'מר. מאוניברסיטת תל-אביב - פרופ' אוריאל רייכמן; פרופ' אריאל רוזן-צבי. מאוניברסיטת בר-אילן - ד"ר יפה זילברשץ. הרב שמחה קוק - רב העיר רחובות. מר אייל ארד - מנכ"ל הוועד למען חוקה בישראל. הישיבה היום היא האחרונה בשלב הדיון הכללי ובעיקרה תהיה מוקדשת לנושא של זכויות האדם במשפט העברי ובמחשבה היהודית. הישיבה זומנה לבקשת כמה מחברי הוועדה - נעניתי בשמחה לבקשה - ביניהם חבר-הכנסת עזרן. נשמע כמה דוברים בתחום הזה: פרופ' נחום רקובר; הרב דייר רצון ערוסי - רבה של קרית אונו וחבר מועצת הרבנות הראשית, שעדיין לא הגיע; הרב שמחה קוק, רבה של העיר רחובות; ופרופ' אבי רביצקי. בבקשה פרופ' רקובר. פרופ' רקובר: אשתדל לעמוד על השאלות העקרוניות ולא אכנס לפרטי פרטים. מרביתן של זכויות האדם מוכרות במקורות היהודיים עוד הרבה לפני שהוכרו באומות העולם. אין הכוונה לכללים בעשרת הדברות כמו לא תרצח ולא תגנוב, רעיונות שמקובלים תיאורטית בכל העולם כשידוע כי היסודות לרעיונות הללו הם במקורות היהודיים. אני מתכוון לרעיונות אחרים שאולי פחות מוכרים כמו למשל הזכות לפרטיות, הכלולה בהצעה הזאת והופיעה בהצעות אחרות שנדונו. זכות האדם לפרטיות היא זכות שהיהדות הכירה בה עוד הרבה לפני שאומות העולם הכירו או הבינו במה מדובר. היינו, המשפט הקלסי הגן על גופו ועל רכושו של האדם, אבל כאשר דובר על ערכים מופשטים כמו פרטיות הדבר היה זר לחלוטין לאומות העולם, להוציא את האומה היהודית שידעה להכיר בזכויות הללו וגם לעגן אותן בסנקציות פליליות עונשיות כמו חרם דרבנו גרשום על קריאת מכתבים או על הצצה לרשותו של מישהו אחר, במסגרת העקרון המשפטי שנקרא היזק ראייה, דבר שהיה בגדר חידוש במקורות שלנו שאפשר להזיק לאדם לא רק בכניסה פיזית אל תוך רשותו אלא גם בצפייה מרחוק. זו דוגמה קלסית לאחת מרבות מזכויות האדם שדווקא היהדות נתנה את ההגנה עליהן, משום שנתנה ערך רב לאלמנט הרוחני של האדם אף יותר מאשר לערכים הפיזיים, כפי שהזכרתי לפני הרבה שנים. זו היתה דוגמה אחת של זכות האדם לפרטיות ולא ארחיב את היריעה לדוגמאות אחרות של זכויות האדם המופשטות כמו ההכרה בזכות היוצרים וכן הלאה. למקרא ההצעה המונחת על שולחן הוועדה הייתי אומר שמבחינת המקורות היהודיים חסר בסעיף הראשון האלמנט שמובא באמנה החדישה שנתקבלה בקנדה ב-1982. כאשר פותחים את ההצהרה על הזכויות באמנה זו, בהקדמה לצ'רטר החדיש, מדובר על RECOGNIZING THE SUPREMACY OF GOD AND THE RULE OF LAW כלומר. ההכרה בעליונות האל ובשלטון החוק. אין צריך להזכיר את הצהרת העצמאות הידועה של ארצות-הברית מ-1776. כשבהקדמה לזכויות הללו מוזכר שם THAT ALL MAN ARE CREATED EQUAL THAT THEY ARE ENDOWED BY THEIR CREATOR WITH CERTAIN RIGHTS כלומר, הם נבראו בשווה וכן הלאה. ההדגשה היא שהברואים הם ברואיו של האל. האלמנט הזה הוא בעל משמעות רבה גם בגלל ההשלכות שיכולות להיות על הפרשנות של הדברים. אם ההשקפה היא שכל זכויותיו של האדם נובעות רק ממנו עצמו, או שזכויותיו נובעות מהיותו ברוא של בורא עולם, לדוגמה, ההגנה של אדם מפני עצמו. בחוקים שלנו, כאשר מדובר בעניינים של סמים, או חובותיו של אדם בזמן נסיעה להגן על עצמו, אנחנו לפעמים חודרים לפרטיותו של האדם או לזכות האדם בבעלות על גופו ואומרים כי יש לדבר גבול. אבל ההיפך הוא ביהדות: האדם אינו בעלים על גופו. היהדות נתנה לאדם הגנה על עצמו גם מפני עצמו, כלומר, שלא יהיה רשאי לחבול בעצמו או להמית את עצמו. י י עזרן ; אפילו לשון הרע על עצמו - אסור. פרופ' נ' רקובר; דוגמה להגנה על אדם מפני עצמו הוא פסק-דין מעניין שהיה לפני שנים אחדות בבית-המשפט המחוזי בחיפה, שלאחר מכן הובא לערעור בפני בית-המשפט העליון. השאלה נדונה בפסק-דין קורטן בה אדם היה חשוד על שבלע סמים, אבל מכיוון שהפגיעה היתה בלתי מתוכננת, אגב מרדף של המשטרה אחרי מכונית בה היו כמה חשודים, היה רושש כבד שהעטיפה לא היתה מסודרת היטב בצורה שלא תיפקע ואם אמנם היה שם סם הירואין הוא היה עשוי להביא למיתתו של אותו אדם אם אותה עטיפה תיפקע. החשוד הכחיש שהוא בלע סמים והתנגד לכל פעולה שהיא שתיעשה כדי להציל אותו מדבר שלטענתו הוא לא עשה. הביאו אותו למכונת הרנטגן ונתגלה כי יש במעיו גוף זר, אבל החשוד המשיך להתנגד. המשטרה והרופאים חשדו שהוא בלע סמים והביאו אותו לפני שופט בבית-המשפט בחיפה ומאחר שמדובר בהצלת חיים ציווה השופט כי אותו חשוד ינותח כדי להוציא מתוכו את מה שאולי הוא בלע, למרות התנגדותו. האיש נותח והסם נמצא בתוך גופו, חייו ניצלו והוא הועמד לדין פלילי על אחזקת סמים. לאחר מכן הוא ערער בבית-המשפט העליון בטענה שהחדירה לתוך גופו נעשתה שלא כדין, על אף שהשופט נתן לכך הרשאה וכי לפי ההוק הקיים השופט לא היה רשאי להרשות את הניתוח בגופו. בבית-המשפט העליון נחלקו הדעות בשאלה: האם מותר לנתח אדם בעל כורחו כאשר מדובר בהצלת חייו. שופט אחד בבית-המשפט העליון הביא דוגמאות מן המשפט האמריקאי כשיש שם מדינות הגורסות כי זכות האדם לפרטיות וזכות האדם על גופו גוברות על הסכנה לחייו. כלומר, זכותו של אדם להתנגד לניתוח על אף שהדבר יביא להצלתו. כמעט שהשופט פסק כך אלא שהוא מצא פתח מילוט בזה שאמר כי התנגדותו של ההשוד היינה בלתי סבירה ומשום שהיתה בלתי סבירה הרי גם האמריקאים מכירים בזה שאדם בלתי שפוי אין להתחשב בדעתו. היינו, היה צורך להכניס אותו אדם לקטגוריה של אדם בלתי שפוי ובתורת שכזה להתעלם מדרישתו שלא ינותח. גישתה של היהדות שונה לחלוטין ובדרך זו הלך השופט בייסקי, שאמר: מה לנו ולפסיקה האמריקאית כאשר השיקול של הצלת חיים - או בלשון המקורות פיקוח-נפש הדוחה את כל המצוות האחרות - ישים גם כאן ומשום כך אין להתחשב בסירובו של אותו חשוד להינתח והיה מותר לנתח אותו. השופט השלישי הסכים לתוצאה, וכך שני שופטים הסכימו שהניתוח היה חוקי. אבל האחד הלך בעקיפין על אף ההוראה האמריקאית האומרת כי זה בלתי חוקי, בעוד השופט האחר ניגש ישירות למקורות היהודיים ועל בסיסם פתר את הבעיה. אני מזכיר את הנקודה הזאת לא רק מן ההיבט העקרוני אלא גם מן ההיבט הפרקטי. השאלה העקרונית שבעלות האדם על גופו היא בלתי מוחלטת נובעת מהגישה היהודית הבסיסית שהאדם הוא ברואו של האל וההגנה על זכויותיו של האדם היא הגנה על זכויות שהן אי נן בבעלות אישית שלו, היינו, גם אם הוא מוותר עליהן הרי החוק יגן עלי ו מפני פגיעה כזו וגם מפני פגיעה של עצמו. הזכרתי נקודה אחת ויש עוד דוגמאות רבות. משום כך, העדר האלמנט של האדם שהוא ברואו של האל בראש ההצעה המונחת כאן הוא לא רק ענין של תפאורה וטקסיות, עשויה להיות לכך משמעות של תוכן. האלמנט הזה בא לביטוי גם בטרמינולוגיה היהודית. אם נחפש במקורות היהודי ים את המלים "זכויות האדם" לא נמצא אותן לא בתלמוד, לא בראשונים ולא באחרונים, הביטוי הוא אחר: כבוד הבריות. במסכת ברכות, דף י"ט, עמוד בי, אומר התלמוד: גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה. לא נזכרות המלים "זכויות האדם" אלא מדובר על כבוד הבריות. כמו-כן לא מדובר על כבוד האדם היהודי או האדם הישראלי אלא מדובר על הבריות בכללן. כשמדברים במדרשים על רעיון זכויות האדם, מדברים על הרעיון "כי בצלם אלוהים עשה את האדם", לא על היהודי שנברא בצלם אלא כל בריותיו של הבורא שנבראו בצלם אלוהים. האלמנט הזה מבחינת המקורות היהודיים חסר בהצעה שלפנינו. י' עזרן; על-פי ההוק הישראלי תובעים אדם על נסיון של התאבדות. די מרידור: כבר לא. פרופ' ני רקובר; אסור לסייע לאדם להתאבד, זו עבירה יהידה בהוק הפלילי שסיוע למעשה הוא עבירה בשעה שהמעשה עצמו אינני עבירה. יש אלמנט נוסף שכדאי להזכיר אותו. כשמדברים על זכויות קונסטיטוציוניות שהאהד דוהה את השני, הרי לפנינו דוגמה נאה של זכות קונסטיטוציונית במקורות שלנו לכבוד הבריות. בתלמוד נקבע שכאשר יש ניגוד בין זכות אהת לזכות שניה, בגבולות המבוארים בתלמוד, כי אז זכות של כבוד הבריות תדחה את הזכויות האחרות. ד' מרידור; במצוות לא תעשה. פרופ' נ' רקובר: במצוות לא תעשה ובמצוות דרבנן, מצוות של שב ואל תעשה דוהה לפעמים גם מצוות מדאורייתא. הרעיון הוא עד כמה ההשיבו את הזכות של כבוד הבריות בפועל, לא במופשט, כפי שקרה בקרב אומות העולם שם רוממות כבוד האדם ואהבת האדם בגרונם אך בפועל, במציאות, ההיסטוריה מלמדת אותנו איזה תרגום ניתן לרעיונות הנאצלים הללו. שאלת ההתנגשות בין ערכים היא הנקודה החשובה בהצעת ההוק לפנינו. בזכויות הללו שמדברים בהן על הגנת האדם על גופו - אגב, לא נזכר כאן על חייו - ואולי על נפשו, משוס מה הושמט ולא נזכר שמו הטוב של האדם, בעוד שבהצעה מתשל"ג היתה ההגנה על שמו הטוב של האדם. לא זו בלבד, באהד מפסקי-הדין הידועים בשאלה של זכות הציבור לדעת, לענין זה, התבסס נשיא בית-המשפט העליון, השופט לנדוי, דווקא על ההצעה הכהולה. בסעיף 3 של הצעת הוק יסוד: זכויות האדם והאזרח, נאמר: כל אדם זכאי להגנה כדין על חייו, גופו, נפשו ושמו הטוב. השאלה מה הוא עקרון-העל כאשר יש שתי זכויות נוגדות: זכות האדם לשמו הטוב מול זכות הציבור לדעת. מדובר היה בתביעה של הברת-החשמל נגד עתון "הארץ" על פגיעה בשמו הטוב של מנכ"ל הברת ההשמל. השאלה היתה אם לאמץ או לקבל בארץ את פסק-דין ניו-יורק טיימס ולההיל את התפישה של מתן העדפה לזכות הציבור לדעת על פני זכותו של אדם לשמו הטוב. הנשיא לנדוי אמר כי בשיקלול בין הערכים הללו עקרון-העל יהיה לפי המקורות היהודיים, משום שהמקורות היהודיים אומרים שכל המלבין את הברו הרי הוא כשופך דמים, כלומר, כאילו הרגת אותו, זו ההשקפה שראויה שנאמץ אותה. זו היתה דעתו והוא היה בדעת הרוב, בניגוד לדעת המיעוט שהשב אהרת, וכך הוא פסק באותו ענין. השאלה הזאת עדיין לא הוכרעה כליל ועוד נכונו הידושים גם בתהום הזה. די מרידור: פסק-דין סומאייל בענין זכות הציבור לדעת. פרופ' נ' רקובר; פסק-הדין של השופט לנדוי לא על עצמו בא ללמד אלא על הכלל כולו, היינו שיקלול הערכים, בין ערך לערך, וזה עיקרו של החוק שלנו. כל המשפטים והדיונים יהיו אך ורק על כך ולא על השאלה אם באופן מופשט ערך האדם ראוי להגנה, כבודו, גופו, רכושו, תנועתו ההופשית והירות ההבעה שלו. מבחינת המקורות היהודיים, בשאלת השיקלול ההצעה הזאת לא רק שותקת, בכך שהיא מתעלמת מהקישור של ההצעה לפרשנות של הערכים האלה למקורות היהודיים, בהכרח התוצאות תהיינה בניגוד למקורות היהודיים ויש לכך דוגמאות רבות של פסקי-דין שלא נזקקו לפרשנות הערכים האלה בהתאם למקורות היהודיים ומשום כך הגיעו לאן שהגיעו. אביא דוגמה אחת. לפני חודשים אחדים הובאה לבית-המשפט המחוזי בירושלים שאלה של אדם שאשתו היועץ בסכנת מוות כשבכרסה היה עובר והאב אמר שכהורה יחיד הוא איננו מוכן לגדל את התינוק והוא מבקש לתת לתינוק למות. הנושא הובא בפני השופט יעקב בזק והוא פסק שינתחו את האשה, יוציאו את העובר והעובר יחיה, וכך היה. לפני שלוש שנים היה מקרה דומה, גם כן בבית-המשפט המחוזי בירושלים על-ידי שופט אחר שפסק ההיפך, שרצונו של אותו אדם יכובד והעובר ימות, וכך היה. לכן, ליהדות יש מה לומר בשאלה איזה משקל לתת לכל ערך בבעיות קרדינליות של חיים ומוות, אם פיזית, רוחנית ונפשית ומה שאנחנו קוראים כבודו של אדם, אבל זה לא יופיע בהצעה כאן משום שיש בארץ חוק יסודות המשפט, תש"ם הקובע הוראות משלימות. לשון הסעיף היא שכאשר יש שאלה משפטית הטעונה הכרעה, לא שאלה פילוסופית, ובית-המשפט לא מצא לה תשובה לא בחוק הכתוב, לא בפסיקה ולא בדרך של היקש - יכריע לפי עקרונות הצדק, היושר, החירות והשלום של מורשת ישראל. אבל אלה הוראות משלימות, הן לא באו כהוראות של פרשנות של החוק. משרד המשפטים הגה מפעם לפעם את הרעיון להוסיף לחוק גם הוראה של פרשנות, כלומר, שלא רק השלמת הלקונות תהיה לפי מקורות מורשת ישראל אלא שגם החוקים יפורשו בזיקה למורשת ישראל. עד היום אין סעיף שהחוק יפורש בזיקה למקורות מורשת ישראל. משום כך, כאשר השופט יבוא להכריע בשאלות בהן דיברנו, אם הוועדה לא תחליט לקבוע בהצעה הזו שהערכים הללו יפורשו בזיקה למקורות מורשת ישראל, כשהשופט יבוא להכריע בשאלות בהן דיברנו הוא לא יהיה חייב לעשות כך וברוב המקרים הערכים לא יפורשו בזיקה למקורות מורשת ישראל. אי רביץ: איך אינה מציע לעשות זאת? פרופ' נ' רקובר : אם הוועדה תחליט לקבוע את הזיקה עליה דיברתי יש שני סעיפים בהם אפשר לעשות זאת. סעיף 2 אומר: "אין שוללים ואין מגבילים... מכוח הוראה בחוק ההולמת מדינה דמוקרטית..." בניגוד למה שנזכר בהצעות אחרות ובחוק יסוד: כבוד האדם שמוזכרת בו "מדינה יהודית", כלומר האלמנט של היהדות של המדינה. מלבד ההצעה המונחת כאן יש הצעות אלטרנטיביות המדגישות את האלמנט של מדינת ישראל. הייתי מעדיף את הגירסה של "מדינה יהודית" בניגוד ל"עם היהודי", כי העם היהודי מבטא פחות את אופיה של המדינה מאשר "מדינה יהודית" שבאה להגשים מטרות יהודיות. סעיף אחר הוא סעיף 24 הקובע שהחוקים היום יהיו בתקפם בכפוף לפרשנות שיפרש בית-המשפט בזיקה לרוח חוק יסוד זה. הי ו"ר ד' צוקר: נשמע את שר המשטרה ושר התקשורת. השר שחל הוזמן לכאן כפי ששרים אחרים הוזמנו לכאן בתוקף זכויות היסטוריות. מאז שהוא מכהן בכנסת הוא נוטל חלק בדיונים שהיו על סוגיות של חוקה וחוק זכויות האדם. אדוני השר, אני מבקש שתתייחס כאן לשאלת מעמדו של בית-המשפט העליון כבית-משפט לחוקה שהתייחסת אליה בוועדת המשנה לחוקי יסוד כשהבעת בה דעת מיעוט. שר המשטרה ושר התקשורת מ' שחל; אני מודה ליושב-ראש הוועדה ולאורחים הנכבדים על ההזדמנות להופיע כאן ולדבר על נושא שהוא מבין המדוברים בבית הזה ובחדר הזה במיוחד, כשהדיבורים היו תמיד בין אנשים טובים, עם כוונות טובות, אבל תוצאת מעשיהם היתה אי-קבלת החוק. גם היום, לאחר ההרצאה המאלפת של פרופי רקובר, אני מגיע למסקנה שהתוצאה של הנסיון הזה תהיה סיכול הכוונה להביא לחקיקה של חוק כזה, נסיון שהיה מובן מאליו במדינה כמדינת ישראל אם מצד ההגדרה של מדינה יהודית כתפישה פוליטית, ואם בהיותה מדינה דמוקרטית על פי תפישתו של כל אדם ואדם. אני מציין לזכות את חברי הוועדה האחרים שהיה לי הכבוד לשבת אתם כחבר ועדה בכנסת הקודמת שהתעניינותם בנושא הזה היא לשם שמים, אבל יש לה תוצאה חילונית מוגדרת והיא: למנוע את קבלת החוק בצורה כלשהי ותהיה ההנמקה אשר תהיה. מוסכם על הרוב שיש צורך בחוקה כתובה למדינת ישראל, אלה ההצהרות מאז ומתמיד, חוקה שתשמר את ערכי הדמוקרטיה ואת זכויות האדם, את הערכים ההיסטורי ים, ובעיקר תיתן ביטוי לאותן זכויות שאנו נהנים מהן היום ומעוניינים להנחיל גם לבנינו, זכויות שאנחנו נהנים מהן בזכות שופטינו מאז קום המדינה. אזרחי המדינה חבים חוב שאין לו שיעור לא לפוליטיקאים ולא למוסדות הפוליטיקה, אלא לשופטי בית-המשפט העליון שעיגנו את קביעותיהם ואת פסקי-הדין שלהם כשינקו לא מעט מן המורשת היהודית והוזכר כאן פסק-דין סומאייל. מנסיוני נוכחתי כי גם אלה המסכימים כי יש צורך בחוקה עדיין חלוקים ביניהם בדבר תוכנה וצורתה כשמחלוקות אלה הן שמסכלות את קבלתה ובינתיים הזמן הולך לאיבוד. בזמן אבוד זה אפשר היה לעשות עוד כדי להבטיח את זכויות האדם והאזרח בארץ. הענין דרוש ודחוף. במכתבים ובשיחות עם ידידי מהוועד למען חוקה בישראל אמרתי כי אם רוצים את השלם אולי לא יקבלו דבר, לכן יש מקום לקבוע סדר עדיפויות, להעמיד את חוק זכויות האדם כחוק בפני עצמו ולנסות לקבל אותו מהר ככל האפשר. אני אומר זאת לא רק בתחושה של מועקה אלא בתחושה של דחיפות שמלוות אותי זה כמה שנים. אני רואה סכנה ממשית לעצם קיומו של המשטר הדמוקרטי בישראל בלעדי חוקה שתקבע מה הם יסודות זכויות האדם במדינה שיש בה מתחים רבים שאינם עומדים לפוג אלא ימשיכו ויתחזקו. במלוא גילוי הלב אני רוצה לומר כי המערכת הפוליטית איננה רגישה דיה לשאלות היסוד האלה, היא נמצאת בלחץ תמידי לקיומה ומתעלמת מזכויות אדם, ויש לנו דוגמאות למכביר. אם יבוא היום ונשלים את כל חוקי היסוד ואת חוק יסוד: החקיקה - שמנסים לטפל בו בוועדת השרים לענייני חקיקח - ייתכן שתהיה לנו שלמות טריטוריאלית בין זכויות האזרח האלמנטריות המובטחות לתושבי ישראל בחוקי היסוד השונים לבין חוק יסוד: זכויות האדם, שנקבל אותו כמיקשה אחת, דבר שיתן לנו חוקה בפועל במדינת ישראל. אשר לניסוח. הוא צריך להיות על דרך ההפשטה וההכללה, מבלי לכבול אותו בכבלים כלשהם, ולא מפני שאני מתכחש, חלילה, למורשת היהודית. נאמר את האמת: כל איזכור מן הסוג הזה שבא להגביל מטרות כלליות שיש ביהדות כמו אדם שנברא בצלם האלוהים אין לו מקום, יהודי הוא יהודי ואין צורך להזכיר לו זאת בכל בוקר. י' עזרן: אין ברכה על שעשני יהודי, אבל יש ברכה על שלא עשני גוי. שר המשטרה ושר התקשורת מ' שחל; אתה מחזק את דברי. כאשר פרופ' רקובר אומר שיש להגדיר הגדרה ברורה את הפרשנות כדי שתהיה זיקה למורשת יהודית או כהולמת מדינה יהודית, הוא בוודאי איננו מתכוון לאמירה הזאת כי אני יהודי מבלי שיזכירו לי זאת, ואם אני לא אזכור אחרים ידאגו להזכיר לי שאני יהודי . האיזכור בא להגיד שיש מונופול לפרשנות אבל הוא לא יהיה של בית-המשפט לחוקה, שאנהנו רוצים להקים, ולא של גורם כלשהו שיפרש אותו, אלא מונופול הפרשנות יהיה של החלק האומר: יש לי אפוטרופסות לגבי השאלה מהי מורשת יהודית. זו המחלוקת העומדת בבסיס הוויכוח. גם היום בית-המשפט העליון, בין אם שופטיו הם שומרי מסורת ובין אם שופטיו אינם מצהירים שהם שומרי מסורת - והשמות ידועים - הרי הם נזקקו למורשת היהודית ופירשו אורנה כל אהד לפי תפישתו ומכוח הפסיקה והחקיקה הזאת הגענו למדינה שבה יש זכויות יסוד. לכן הדבר לא דרוש לי ואם ידברו על כך, הרי זה יביא בסופו של דבר לטירפוד החוק. ?יש ללכת לניסוח על דרך ההפשטה וההכללה, ניסוח שיגבש את הערכים המוכרים בשפה פשוטה ובהירה, אך יותיר גם חופש ניסוחי להמשך החידוש והיצירה ולא יכבול אותו רק בכבלי העבר, החיים משתנים ופרשנות גם היא תשתנה. שני אלה - גיבוש מורשת העבר וכלים לחידוש ויצירה - הרי הם מסימניה המובהקים של חוקה מוצלחת. היא מגבשת את עדיפותן הנורמטיבית של הזכויות הקיימות ובה בשעה מכשירה את הקרקע לפרשנות יוצרת בעתיד שתצמיח זכויות משנה חדשות. לזכותו של שר המשפטים בעבר, דן מרידור, ייאמר שהוא הוציא את העגלה של החקיקה הזאת מבוץ שהיתה נתונה בו על ידם של שרי משפטים קודמים. הוא העדיף לאמץ את הניסוח המופשט, את קביעת הכללים, מבלי להסתבך בחוק מסורבל שהיה למעשה הנוסח שקדם לנוסח האחרון שנמצא בידכם, וכולי בעד זה. אני מזכיר שדן מרידור ציין את התרומה של קבוצת אחרים שתרמה לנושא הזה כי הייתי פעם מיעוט, כאשר שרי המשפטים - שריר ומודעי - אימצו נוסחה אחרת ואילו השר מרידור הציע את הנוסחה שלפנינו. ממיעוט הפכתי לרוב, ואני מאמין שגם לגבי חוק יסוד: הרקיקה אפשר יהיה לשכנע שהצעתי טובה יותר. בחברה בה יש הקצנה אנחנו לא זקוקים ליותר מאשר אמירה שפרשנות חוקית תהיה כיאה וכמקובל במשטר דמוקרטי ולא יותר מזה. אביא דוגמאות שאני עד להן. תנועת-כך היתה דוגמה מספקת לצורך בחקיקת חוק יסוד. החוק נגד גזענות היה צריך להתקבל מכוח עצמו, תוך ליבון וויכוח ובסיומם רקיקה, במישור הקונסטיטוציוני. תחת זאתראינו מאבק פוליטי וכשלון של המערכת הפוליטית בהעברת תוכן קונסטיטוציוני שחשיבותו אינה מוטלת בספק. המערכת הפוליטית היומיומית אינה צריכה ואינה יכולה ליצור את המכשיר שיאפשר לחדש ערכים וזכויות כאשר הם נדרשים ואינה יכולה להעמיד מחסום כאשר הוא דרוש. חוקה או חוק יסוד: זכויות האדם והאזרה יכלו לשמש מחסום אך הם אינם כיום. בעת התהליכים לחקיקת החוק לאיסור הסתה לגזענות, שהיה לי חלק בהבאתו לכנסת, התברר כי הכנסת אינה יכולה להיות מחסום. לא רק שהיא לא היתה מחסום, דווקא בגלל הפרשנות שפרופ' רקובר בא להגן עליה היום, אני אומר בהתרגשות: היעלה על הדעת שהיהדות בצורה או בדרך כלשהי ו7תפרש ככזאת המוכנה לקבל בתוכה גזענות? אני אומר בכאב כי רוב אלה שהתנגדו לחוק לאיסור הסתה גזענות, באו בשם הפרשנות שפרופ' רקובר דיבר עליה ואמרו כי אסור לכנסת לקבל את החוק. הענין לא היה בחדרי חדרים אלא גלוי , במליאת הכנסת. מזה אני חושש. חלקתי מחמאות לבית-המשפט העליון. גם הוא לא היה נלהב להכניס ראשו למדוכה ואין פלא בכך, צריך תעצומות נפש למעלה מן הרגיל כדי שמתוך הנסחפים בסערה תצא היד המכוונת. דווקא משום כך עלינו לדרוש את חקיקת חוק יסוד: זכויות האדם. אני מאמין שעכשיו יש הזדמנות, סדק, או אפשרות לבך בפעם הראשונה. לגבי הנורמות. אני מבחין בשלושה סוגים של זכויות: 1. מעט זכויות שכלל אינן פגיעות; 2. רוב הזכויות הכפופות לכל חוק של הכנסת. 3 . זכויות שהן פגיעות רק בחוקים הבאים לשרת מטרות מסויימות ובלבד שיוגדרו. באשר לבקורת שיפוטית שתופעל על חוקים שי יחקקו אחרי כניסת חוק חיסוד לתוקפו, וגם במקרים אלה - תלוי מה הנוסח שיתקבל. השאלה המרכזית שתעמוד כאן: האם ייאמר בחוק יסוד: החקיקה כי חוקים שנתקבלו לפני כניסת החוק הזה לתוקף יהיו משוריינים ובלתי פגיעים; או שאנחנו אומרים כי כל החוקים, למעט אלה שנציין אותם במיוחד, ניתנים לפרשנות על בסיס אחד ההולם את חוקי היסוד שהתקבלו, בוודאי חוק זכויות האדם בראש וראשונה, ואם הם סותרים חוק יסוד הרי הם אי נם קי ימים. הייתי מחלק את הנורמות האלה לסטנדרטים, עקרונות וקווי מדיניות. מגילת הזכויות קובעת עקרונות משפטיים ואילו הכללים והסטנדרטים של התנהגות מוצאים את מקומם בחקיקה הרגילה ובחקיקת המשנה. לשם מה נחוץ החוק. שאלה זו היא שאלת מפתח ורק אם נדע את המטרה נוכל לבדוק את ההצעה. זכויות האזרח וזכויות האדם אינן חדשות לשיטת המשפט הישראלי. הכרזת העצמאות איננה באה לתת הכרה לעקרונות זכויות האזרח, שהרי עקרונות אלה כבר זכו להכרה זו. חוק יסוד: זכויות האדם, בעיני, מיועד להיות חלק מחוקת המדינה ההולכת ונבנית ומטרותיו הן אלה: לחייב את הממשלה, לחייב את הרשות המחוקקת, לשמש מסגרת מנחה ומחנכת. נוסף לכך, כוחו של חוק יסוד: זכויות האדם הוא לאחד את העם נגעל ומעבר להתנגשויות מפלגתיות, כיתתיות ופוליטיות. גם בעת מחלוקת חריפה יראו בחוק הזה כוח מאחד אם נסכים להתעלות, לא לטרפד אותו אלא לקבל אותו. אשר לשאלה מדוע אני חושב שהפרשנות של החוקים צריכה להיעשות בכל ערכאה שיפוטית ולאו דווקא בבית-המשפט המיוחד לחוקה, שאני בעד הקמתו, אם כי אני טוען שהוא יהיה המכריע האחרון. די מרידור: לא פרשנות, אלא הסמכות לקבוע אי-חוקתיות. שר המשטרה ושר התקשורת מ' שחל: חוק יסוד: זכויות האדם, לצד חוק יסוד: הרקיקה שנדון עכשיו בוועדת השרים לענייני חקיקה, משלימים את החוקה לישראל. חוקי היסוד האלה יוצרים פירמידה של נורמות, קובעים את עקרונות היסוד של המדינה ומשרי י נים אותם בהתאם בראש הפירמידה. אני אומר ליושב-ראש הוועדה: חשוב שתהיה התאמה בין שני חוקי יסוד אלה, במיוחד בנושא מעמדם של חוקי היסוד והאפשרות שחוק רגיל ישלול, יגביל או יסתור זכות יסוד שנקבעה כחוק. חוק יסוד: החקיקה קובע שחוק רגיל לא יסתור חוק יסוד. חוק יסוד: זכויות האדם במתכונת המוצעת מאפשר שלילה, או הגבלה של הזכויות שייקבעו בחוק במידה שאינה עולה על הנדרש. נוסחה זו משאירה לבקורת שיפוטית של בית-המשפט את השאלה מהי המידה הנדרשת והמותרת של פגיעה בזכויות היסוד. כל פגיעה אחרת בזכות יסוד תיחשב כסותרת את חוק היסוד ולכן ניתנת לביטול. לכן יש מקום לקבוע מספר זכויות יסוד אותן אין להגביל כלל, כגון: הזכות לפנות לערכאות שיפוטיות; הזכות שאדם ייחשב חף מפשע כל עוד לא הוכח אחרת; הזכות לכבוד ולחיים. זכויות יסוד אחרות יכול שיהיו מוגבלות או מסוייגות רק לצורך תכלית או מטרה מסויימת. לבקורת השיפוטית תפקיד מפתח בהגנה על הזכויות. בקורת שיפוטית זו יכולה וצריכה, לדעתי, להיעשות בכל הערכאות וכחלק בלתי נפרד מהליך השפיטה, כמו בארצות-הברית. חוקי היסוד ומעמדם העדיף יהיו חלק אינטגרלי משיטת המשפט הישראלי ועל כל שופט לבחון את החקיקה לאורם של חוקי היסוד כמו שהיום נבדקת חקיקת המשנה לאורה של החקיקה הראשית. אין זה סביר לעצור דיונים משפטיים בכל הערכאות ולהביא את הנושא ההוקתי בפני בית-המשפט המיוחד לעניינים חוקתיים. מנגנון זה יהיה מסורבל, איטי, יקר מאוד ויחליש את מעמדו וכוחו של השופט להכריע בסכסוך שבפניו על-פי הדין. שאלה חשובה נוספת נוגעת למעמדם של חוקים קיימים. הצעת חוק היסוד כוללת הוראה לפיה "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד", סעיף 24. הוראה זו משר"נת באופן כללי את כל החקיקה הקיימת גם אם יש בה הוראות הסותרות את חוקי היסוד. הוראה דומה מצויה בסעיף 29(ג) להצעת חוק יסוד: החקיקה. נדמה לי כי בישיבתה האחרונה של ועדת השרים לענייני חקיקה הצלחתי לשכנע את חברי ועדת השרים לבטל את השיריון הגורף הזה שמצא את ביטויו בשני החוקים. טענתי היתה שלא יעלה על הדעת שנשריין את כל מה שעשתה הכנסת מקיומה ועד היום, למרות שאנחנו יודעים שהם סותרים חוקי יסוד. כאשר קבענו את הצד הנורמטיבי, אנחנו חייבים לקבוע שיטה אחרת. הוראה בנוסח הנוכחי יוצרת שני מעמדות של חוקים: חוקים שקדמו לחוק היסוד הנהנים ממעמד עדיף ומחסינות מפני ביטול; וחוקים המאוחרים לחוק היסוד שיתפרשו על-פיו ולא יסתרו אותו. אינני מקבל שבחקיקה הישראלית יהיה חוק רגיל הסותר חוק יסוד. לכן יש לתת לכנסת שהות לתקן את החקיקה הקיימת ויחד עם זאת לאפשר לבית-המשפט להעביר תחת בקורתו את החקיקה כולה. אני רוצה לומר כמה דברים לידידי מן המפלגות הדתיות. כאשר במקרים מיוחדים נדרשים חריגים - אני איש פוליטי וחי את המציאות - כמו בנושא הרגיש של חוקים דתיים, הרי ניתן לכלול הוראה מפורשת בחוק היסוד בנוסח של סעיף 21 הקובע: "חוק יסוד זה אינו חל על דיני איסור והיתר לנישואין ולגירושין". מההיבט העקרוני, הצורני והחינוכי חשוב להבליט את החריגים מול עקרונות היסודות הקבועים בחוקה ולא להשאיר בחקיקה הישראלית איים רבים וסמויים של חוקים שונים הרוסי נים בפני חוק היסוד. מי שבא להציע כי החקיקה הקודמת היא משוריינת אומר דבר אחד: אנחנו יודעים שיש חריגים הפוגעים בזכויות האדם ואנחנו רוצים לשריין אותם. למען קבלת החוקה אני מעדיף שהם יוגדרו ויינתן להם מעמד ואני מוכן להיות פשרן בענין הזה כי אני חי במציאות. השיטה לפי עלינו לנהוג היא שבעתיד לא נזדקק כלל לחריגים הואיל והחקיקה כולה תהיה תואמת את עקרונות היסוד הבאים לידי ביטוי בחוק יסוד זה. אני מאמין בכך וכי הפרשנות למורשת היהודית תהיה פרשנות אמיתית ונכונה, לא ממוסדת, לא מפלגתית ולא פוליטית. ברגע שנגיע לשלב הזה הרי אינני רואה סיבה שתהיה סתירה כי הדברים יופיעו בהתאמה. לכן אני מציע את ההצעה בשלושה נדבכים: הצורך בחקיקה מיידית של חוק יסוד: זכויות האדם; קביעת הערכים והנורמה העדיפה; ומתן סמכות לפרש ולקבוע האם חוק רגיל סותר חוק יסוד בכל ערכאה שיפוטית, כאשר ההחלטה הסופית תהיה בבית-משפט מיוחד לחוקה שיפסוק מבלי לעכב את הליכי השיפוט הקיימים היום וגורמים עינויי משפט רבים, ואז לא נצטרך לסרבל אותם לפי מה שמוצע בחוק יסוד: החקיקה. יצחק לוי : אני רוצה הבהרה לדבריך. הצגת את הדברים: רוצים זכויות אדם, רוצים חוקה, רוצים מדינה מתוקנת, מדינה דמוקרטית. כאשר אתה מדבר על הפרשנות היהודית האם אתה מדבר על פרשנות יהודית מפלגתית? שר המשטרה ושר התקשורת מ' שחל: לא. יצחק לוי; כלומר, בסופו של דבר בית-המשפט העליון הוא שיקבע את הפרשנות היהודית הנכונה. על אף שיש חילוקי דעות עמוקים בינינו, בוא ונכבד אחד את השני ולא נראה את חברי הכנסת הדתיים כנותנים כאן פרשנויות מפלגתיות ואת חברי הכנסת החילוניים כמצילים את העולם ביושר ובטוהר המידות שלהם. אדוני השר, אני יכול שלא להסכים אתך בצורה מכובדת וכדאי שנשאיר זאת בצורה מכובדת ולא שהפרשנות היהודית שלנו היא מפלגתית ושלכם היא נטולת מפלגתיות. י' עזרן; אני מצטרף להערתו של חבר-הכנסת יצדק לוי. אי רביץ: לאור דבריו האחרונים של השר אני חושב שיש סיכוי שהחוק יעבור. אינני רואה בחוק הזה דקלרציה או מסמך חינוכי, יש לנו מסמכים חינוכיים משלנו עם החוקה הקיימת זה מכבר. אני רואה בספר החוקים שלנו מסמך פרקטי ואני רוצה לשאול אותך שאלה, אדוני השר, האם לאור המציאות הפוליטית הקיימת היית מוכן להוסיף את המשפט הבא באמצע סעיף 24 להצעה המונחת לפנינו, לפני המלים "ואולם הוראותיו": או בכל חוק או תקנה שיתקבלו בעתיד מסיבות דתיות או שמירה על צביון ואורח חיים של ציבור דתי. אם תוסיף את המשפט הזה הרי אתה מעביר את כל החוק ואז אוותר אפילו על התוספת של פרופ' רקובר. שר המשטרה ושר התקשורת: אין לי כל כוונה לפגוע. אני מבין ללבם ולרצונם של חברים טובים בכנסת הזאת ובכנסות הקודמות ששמרו מכל משמר על מה שהם חשבו והאמינו. במעגל הוויכוח הזה רציתי להביא את הדברים לכלל הבנה. אני יהודי חילוני? מי קבע זאת? אמרתי שאני מעדיף שיטה הקובעת כי הנורמה היא נורמה, יש חריגים וצריך לשריין את החריגים האלה ואגיע לפשרה בענין הזה עם נציגיהם של המפלגות הדתיות, אהיה מוכן להיות די פשרן. אם ניתן את הפרשנות לבית-המשפט, חזקה עליו שהוא יפרש אותה וידע שבנושאים מסויימים הוא איננו יכול לפגוע אלא יש לו שלט עצור. אילו הבעיה לא היינה בפרשנות-פוליטית, הרי די בסעיף 24 האומר כי אנחנו משריינים מטעמי דת את כל החקיקה הדתית שהיתה. חבר-הכנסת רביץ, האם הבעיה היא מכאן ואילך? אין צורך בכך, שיריינו את הדת. אתה חושש מחקיקה על בסיס פוליטי-מפלגתי ואתה לא רוצה להפקיע מידיך, בצדק, את כוח ההשפעה לא בשם דאורייתא - כי את זה גם אני וגם שופט בבית-המשפט העליון יכולים לפרש. האם השופט פחות בקיא בהלכה, במסורת ובמורשת ממך וממני? הבעיה היא פוליטית ואיננה מתייחסת למהות. לכן אמרתי: יגיעו ימות המשיח, תהיה פסיקה וההחלטות שתתקבלנה לא תהיינה בניגוד למורשת היהודית והערכים היהודיים אלא תהיינה תואמות אותם. אז יגיעו למסקנה שאין צורך גם בוויכוח ובעימות העלול לסכן את החקיקה. אני מתנצל שעלי לעזוב את הישיבה. היו"ר ד' צוקר: נשמע את רבה של העיר רהובות הרב שמחה קוק. הרב ש' קוק: אדוני היושב-ראש, כבוד השר והמשתתפים בישיבה. יש פתיחה בה פותח כל שליח ציבור את תפילתו בימים הנוראים המתרגשים עלינו בשבוע הבא בימי ראש השנה וביום הכיפורים: "הנני העני ממעש נרעש ונפחד". עם ישראל חיזר שוב למולדתו. הוא עשה כך לפני 2400 שנה, בתקופת עזרא ונחמיה ואוהבים לצטט את הדומה והמפריד בין שתי התקופות: נישואי תערובת רבים עד מאוד, מיעוט העלייה מארצות שאפשר היה להשתקע בהן כאשר היה קשה לעלות מהן לארץ, התנכלות ההמונים הערבים ועוד העמים הנזכרים בספר נהמיה לבניית הומות ירושלים ולבנין המקדש. אז התכנסו כל הבאים ירושלימה, שמעט היו, אבל הם היו ראשית הישוב שהקים את המקדש השני על תילו וקיים את הישוב היהודי במשך 410 שנים רצופות מאז עזרא ועד חורבן ירושלים על-ידי שנאת חינם וגם על-ידי טיטוס. באותם ימים נהתמה אמנה שמותר להגדיר אותה כאמונת יסוד של קיומיות במדינה שקמה וקרמה עור וגידים בתקופה של מאות שנים בארץ-ישראל. התמו אמנה המכילה פרטים רבים כשהדבר המרכזי בה הוא הקונטקט בין העם לבין בוראו, בין העם לבין עברו, ועם שיש לו עבר ומצרף את ההווה לעבר יש לו גם עתיד. הנוסחה היא שני יסודות אלו; עבר + הווה = עתיד. אני רוצה לצטט את הצעתו של דייר ליאו כהן שהוגשה כהצעת חוקה עם קום המדינה. אינני מכיר את האיש ואת השקפת עולמו אבל ראיתי שהרב הרצוג, אביו של נשיא המדינה, חולק עליו בתוכנה של החוקה בפרטים רבים. אבל הפתיחה אומרת כך: אנחנו בני ישראל, בתיתנו שבח והודיה לאל בורא עולם שהוציאנו מעבדות לחירות והביא אותנו לארץ אשר נשבע לאבותינו בזוכרנו ברית ראשונים שהקריבו קורבנות לאין ספור למען לא תיכבה גחלת ישראל וכוי... קיימנו וקיבלנו עלינו את דברי החוקה הזאת. הפתיחה הזאת איננה תשלום מס שפתיים אלא היותנו ממשיכים את עברו של עם ישראל כשאנחנו דור אמצעי לדורות שיבואו. זה דבר בסיסי במהותנו. המושג של שופט ומשפט בתורה איננו סוד לאנשים המשכילים והנאורים היושבים כאן. שתיים מפרשיות התורה עוסקות בענין זה, האחת פרשת שופטים, האחרת פרשת משפטים. בשיעור יומי הבוקר עם פרופסורים ממכון ויצמן למדנו מה דינה של אשה, כתובתה ומזונותיה. עסקנו בענייני משפט למרות שפרופסורים אלה עוסקים בביולוגיה ובכימיה וכל נער יהודי מעורה בענייני חוק ומשפט כפי שהם מתגלמים בקיומיות היהודית, אהי ורעי, בתפילותינו שלוש פעמים ביום - בבוקר, בצהריים ובערב - עמדנו והתפללנו, אנחנו עומדים ומתפללים ונמשיך להתפלל "השיבה שופטינו כבראשונה, יועצינו כבתחילה... מלך אוהב צדקה ומשפטיי. "השיבה שופטינו כבראשונה..." באה אחרי ברכה שקדמה לה כששרשרת של 18 ברכות הפכו ברבות הימים ל-19 ברכות. הברכה הקודמת ל"השיבה שופטינו..." היא: מקבץ נדחי עמו ישראל, תקע בשופר גדול לחירותנו. חלק מסממני החירות היא הכמיהה למשפט צדק של תורה, זה מעוגן בהווייה של הנפש היהודית מאז היותנו לעם ועד היום הזה. לא נתעלם מהדברים הללו, חלק עצום של התפילה בנוי על התשתית של יסוד מוסד זה וזו הנקודה המרכזית שלנו. ביחס לדיינים מלמדים אותנו חז"ל במסכת סנהדרין: לעולם יראה דיין את עצמו כאילו חרב מונחת לו בין ירכותיו. הכוונה היא: אינך יכול לזוז לא לימין ולא לשמאל אלא להיות נאמן לחוק לפיו אתה שופט, אינך יכול לנטות לא לכאן ולא לשם, חובתך להיות נאמן לאמת כפי שהיא. דין אמת לאמתו הוא מושג יהודי נפלא, לא רק דין אמת אלא גם לאמתו. אספר מדרש מפליא. בנו את את בית-המקדש, הקימו את שעריו ולקראת חנוכתו היה צריך להכניס את הארון בו היו מונחים חלוחות שקיבלנו מסיני וגם ספר התורה הראשון שכתב אותו משה רבנו. והנה התברר שקרתה טעות: שערי המקדש היו עשר אמות והארון היה עשר אמות ואי-אפשר היה להכניס את הארון פנימה. אומרים חז"ל: היה שלמה המלך, מקים המקדש הראשון, מתבייש ולא היה יודע מה לעשות עד שנעשה נס והארון נכנס ונשאר עומד 410 שנים לעומת בית שני שהיה 420 שנה. אני מצטט את המדרש הזה מדבריו של הרב הרצוג, זצ"ל, שהשתמש בו כאשר היה רעיון להגיש חוקה שנוסחה על-ידי הרב ליאו כהן. אמר הרב הרצוג: הקמנו מקדש, אנחנו בונים מדינה הדשה, מקימים מערכת חוקים ואין מקום להכניס למערכת הזאת את הארון? הבה ונכניס את הארון פנימה. אני רוצה לשרטט לפניכם כמה הדבר חיוני ועשוי לגרום צער, כתוב "כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים". כאזרח פשוט במדינה למדתי את החוק כפי שצריך ללמוד סוגיה מכיוון שהדברים מעמיקים. תהיינה לחוק השלכות כבירות על הווי החיים של המדינה המתחדשת והנבנית ולא רק בגבולות המדינה, החוק הוא קרדינלי לקיומיות היהודית לעם ישראל בכללותו ולעולם היהודי בכל פינותיו. העם הזה יודע כי מרכזו הוא ארץ-ישראל ומדינת ישראל וכל מה שנעשה כאן הוא חשוב ומכריע בכל בנין הדעת וההשקפה. לא מצאתי כאן את הזיקה הזאת. השר שחל אמר כי הוא יודע שהוא יהודי ואין צורך להזכיר זאת. אבל פרופ' רקובר אמר כי האיזכור הזה קושר את הדברים לא רק באופן אידיאי, לא מדובר כאן על פילוסופיית חיים אלא מדובר כאן על התמדה בדרך. שמחתי לשמוע שהשר גם הוא מעוניין שזו תהיה הפרשנות, אם כן, למה שהדבר לא ייכתב במפורש? למה לא לקשור את הדברים אלה באלה? אני מתבונן על דורות עברו, מאברהם אבינו, יצחק ויעקב, דרך משה רבנו במעמד הר-סיני. האנושות המאמינה היא רוב האנושות, גם בימינו אלה אחרי 74 שנות עקירת אמונה בברית-המועצות, והיא מחלקת את ההיסטוריה של האמונה לשתי תקופות: האחת - לפני מעמד הר סיני, השניה - אהרי מעמד הר סיני. איפה כל זה? איך נוכל להתבונן בעיניו של רבן יוחנן בן-זכאי שבנה את יבנה וחכמיה שלאחר ההורבן? היכן רבי עקיבא שאמר לנו: כלל גדול שבתורה הוא ואהבת לרעך כמוך? כלום ציטוט כזה של רבי עקיבא, בשמו של האומר, לא ימצא את מקומו בחוקה של מדינת היהודים המתחדשת? למה נתעלם מכל תפארתנו? בימים של טרם קום המדינה כאשר עמדה המדינה להכרעה על כפות המאזניים של האומות אם לקום או לא, אם להיות או לא להיות, קם נציג 16 עמים בדרום אמריקה, דייר פאבריקט, נאם נאום חוצב להבות ואמר: תנו ליהודים את ארצם, החזירו להם את מולדתם, הם יעמידו לנו נביאים כשם שאבותיהם העמידו לנו נביאים; ובסיום דבריו אמר: אנחנו מצביעים בעד תקומתה של מדינת היהודים - מדינת ישראל. אלה דברים בסיסיים בהווייתו של העולם שאיננו יהודי, בהשקפתו ובהתבוננות שלו עלינו. האם אנחנו יכולים להתעלם מכל זה ולשכוח זאת? אני מקווה שלא כך הדבר. מה שמתקבל מהאות הכתובה, בלא פרשנות נוספת, הרי זה ניתוק מכל האתמול שלנו וגם ניתוק מכל המחר שלנו. עשינו כאן מין שטח אכס-טריטוריאלי ששם ישראל לא ייפקד ולא ייזכר פה. אני קורא לפניכם ממאמרו של פרופי זילברג ב"הפרקליט", וכך אמר: מוסדות החוק הם הלשון בהם מדברת המדינה אל אזרחיה, כך היא מביעה את רגשותיה למוסר. לא ייתכן כלל וכלל, ויש בזה משום אבסורד כי בבואנו לחדש חיי האומה על אדמת המולדת נדלג דווקא על אותו סקטור רוחני שעמד למעשה במשך אלפיים שנה במרכז העיון וההתעניינות של האומה. בסיום דבריו אומר הפרופי זילברג: אין לנו ברירה אחרת אלא לשוב אל המשפט העברי, כלום יש לך דבר יותר קרוב ויותר מתקבל על הדעת מאשר שיבה למקורות המשפט העברי? אינני מביע דעתי בעד חוקה או נגדה, בידכם ההכרעה. אם כן - הרי הדבר חייב למצוא את ביטויו העמוק שלא ניבוש מפני אבותינו ולא ניכלם מבנינו. נביט היכן הציב אותנו הבורא על מפת ההיסטוריה של העם הזח - הרי אנחנו בתווך, אבותינו מאחורינו ובנינו לפנינו. לא ננתק את עצמנו מהם אלא נהיה ממשיכים שלהם. כאשר רצו לבחור דגל למדינה, קם וולפסון בקונגרס הציוני ואמר: יש לנו דגל - הטלית, בד לבן עם פסים כהולים ומגן דוד, שהוא סמל של קבלה. שש קצוות הן שש מידות שהעולם מתנהג בהן והאמצע הוא הנקודה השביעית הבלתי נראית והוא הבורא. אינני יודע אם הוא הציג את המגן-דוד כסמל קבלי אבל הרימו אצבע וכולם תמכו בטלית כדגלה של המדינה. למה לא תהיה החוקה דגלה של המדינה עם עברנו? למה שלא נתמיד בדרך הזאת? בסופה של הצעת החוק מדובר על הצמדה של ההוק הזה לבית-המשפט העליון. לא אומר אם זה דבר טוב או רע, אלא אפרש דברי. היה משפט של כהנוב נגד בית-הדין הרבני בפני השופט ברנזון. כותב כבוד השופט ברנזון: סמכות לבית-הדין הרבני היא סמכות מחוץ למערכת בתי-המשפט ואם יש מקום לשני פירושים, נעדיף את הפירוש המצמצם ולא את המרחיב. וממשיך השופט ברנזון: במקרה זה אני בוחר בפירוש המצמצם לא רק מבחינה משפטית טהורה אלא גם מבהינה עניינית וציבורית יחד. מצווים אנו גם לצמצם את סמכות בתי-הדין הרבניים עד כמה שהדבר ניתן לפי פירוש מתאים של החוק. כלומר, פירוש ענייני תופס מקום בפסקי-דין של בתי-המשפט. באותו פסק-דין, על אותו דף, כותב השופט קיסטר: נראה לי שהפירוש המצמצם על-ידי בית-המשפט מביא לידי עיוותים וגורם לטרגדיות במקומות רבים של מערכת המשפט הזאת. בספרו "סוגיות במשפט" כותב פרופ' אק'צין: מי שעוקב אחרי הפסיקה בבתי- המשפט בישראל בשנים האחרונות, ובמיוחד אחרי פסיקתו של בית-המשפט העליון, איננו יכול שלא לראות כי הפיקציה הזאת של האובייקטיביות המוחלטת עומדת בניגוד ההולך ומחריף עם המציאות. יותר ויותר מתגלה לעיניו של כל משקיף חד-עין הקשר שבין פילוסופיית החיים של השופטים השונים לבין פסקיהם. אני מצטט מפסק-דין של שופט שאינני זוכר את שמו מבית-המשפט הגבוה לצדק: מצווים אנו כשופטים לתת ביטוי לא לדעתנו הפרטית ולא לדעותינו הפרטיות אלא למה שנראה לנו כמשקף את דעת הציבור והכוונה היא לציבור המשכיל והמתקדם בתוכנו. סתם השופט ולא פירש מי זה החלק המשכיל והמתקדם. באותו פסק-דין כותב השופט קיסטר, ואני מצטט מלה במלה: הדיוטות רואים עצמם לפעמים כמתקדמים בשל העובדה שהם מזלזלים במצוות. כך פירש השופט קיסטר את השופט שקדם לו. עד עכשיו ציטטתי דברים ולא אמרתי מלה משלי. אינני רוצה לפגוע בזכותו של בית-המשפט העליון, אבל ציטטתי דברי משפטנים ודברי השופטים עצמם ולכן נחטא לאמת אם לא נתייחס לכך, וכותב פרופי אקצין כי זו פיקציה כאשר מנתקים את השקפת חייו של השופט מפסקי-דינו. צודק נשיא בית-המשפט העליון השופט לנדוי, שהירצה בכנס לאיכות החיים ואמר, ואני מצטט: כי בית-המשפט יהפוך לכנסת זוטא ולערעור אמון הציבור בו. הוא מסיים ואומר: אם ציבור מסויים רוצה להשיג הישגים שונים בתחום החקיקה, מדוע לא יעשה זאת על-ידי החלטות חכנסת אלא דווקא על-ידי חוקה? דברים אלה נאמרים על-ידי נשיא בית-המשפט העליון שאיננו חשוד ברצון למנוע חוקה ולא ברצון לשלול תוקפו של בית-המשפט העליון, יותר מזה, הוא אמר שהוא יגדיל את כבודו של בית-המשפט העליון. שר המשפטים ד' ליבאי: הוא התנגד לחוקה כתובה. הרב שי קוק: לא אכנס לפרטי החוק, כפי שביקש יושב-ראש הוועדה, אבל אני אומר: כבוד האדם - נכון, החי והמת, גם כבודו של מת ראוי להזכירו; היכן השבת במערכת החוקה? בהצעת חוק ראשונה של כנסת ישראל, שבת תפסה את מקומה במרכז. היכן הענין של רבנות בכללותה? מה עם הניגוד בין שם טוב והזכות הבלתי מעורערת לדעת. הרב הרצוג, זכרונו לברכה, כתב: אני בא מאירלנד, מדינה דמוקרטית לחלוטין, שם חירוף וגידוף של מערכות אלוקים חיים זו עבירח פלילית על החוק. למח לא תכתבו זאת כאן? אי רביץ; יש גם פח, אבל לא מקיימים זאת. הרב שי קוק; הצהרת בלפור תרמה רבות לעובדה שאנחנו יושבים כאן היום. לפני שהלורד בלפור לקח את העט לחתום על הצהרתו שזכותו של עם ישראל לחזור למולדתו, הוא אמר: אני יודע שהארץ הזאת שייכת לעם הזה על-ידי בוראו ואני חותם כערב להבטחה האלוקית שאכן העם הזה יחזור לארצו. חבה נחיח אנחנו ערבים לכך שאכן המשכיות דרכם של ישראל תהיה אותה דרך גם בתוך מערכת ההוקה הזאת, למרות כל הקשיים שניתן להתגבר עליהם ולהגיע לפתרונות המוסכמים על הכל. היו"ר ד' צוקר: אני מודה לרב על דבריו הבהירים והמאלפים. ד' מרידור: כבוד הרב דיבר בעמקות ובאופן מעניין ושאל למה ענין השבת והרבנות אינם כאן. לא בכך אנחנו עוסקים היום. אנחנו עוסקים באחד מפרקי החוקח בדיון על זכויות האדם וזה מסביר אולי חלק מהתהיות של הרב. חלק מהדברים מקומם לא כאן, אולי בחוק אחר שהציע חבר-הכנסת יצחק לוי; חלק מהדברים אינם כאן לא מתוך התנגדות - לחלקם יש התנגדות - משום שמקומם הטבעי איננו בהגנת זכויות האדם אלא בהגנה על ערכים אחרים. פרופ' א' רייכמן: כבוד הרב, מבחינת ערכי היהדות, האם בלא חוק כזה אנחנו מקדמים אותם או עם חוק כזה אנחנו מקדמים אותם? האם לחוקק חוק כזה או לא? הרב ש' קוק: אם החוקה הזאת תחרוט בתוכה בסעיפים לא מעטים שאכן היא מהווה המשך לעברנו, יהיה לדבר הזה ערך רב; אם לא - לא רק שלא יהיה לזה ערך אלא הדבר הוא חמור מבחינה היסטורית ואני חושש שדורות יבואו יתבוננו בנו בתדהמה. החוקה יכולה לתרום רבות, אבל יכולה גם לקטוע ולגדוע, ואני בטוח שלא זו כוונתם של חברי הכנסת. היו"ר ד' צוקר: נשמע את פרופ' אבי רביצקי מהאוניברסיטה העברית. בבקשה. פרופ' א' רביצקי: אני שמח על הזכות שנפלה בחלקי לומר את דברי לפני ועדת החוקה של כנסת ישראל. אינני רב ואינני משפטן ולכן אני יכול לעסוק רק בנקודת הראות של מחשבת ישראל, הייתי אומר שאין מנוס מלעסוק גם בנקודת חראות הפילוסופית כי הרי המחוקק כאן איננו מניח שהוא מייסד את הזכויות וכי זה רק משפט פוזיטיבי. יש כאן הנחח שקיימות זכויות יסוד גם לפני החקיקה הזאת, טבעיות, מטאפיזיות, תיאולוגיות, והכוונה של החקיקה היא להגן על מה שכבר קיים. כלומר, מניחים איזה שהוא חוק גבוה יותר, או אחר, שקדם לחקיקה שלכם, שלפיו מנסים לבנות את החוק הפוזיטיבי. לכן בירור עקרוני מחשבתי הוא הכרחי. אציג תחילה את המוקשים, מהו המתח בין הליברליזם המערבי, החילוני, לבין המסורת היהודית הדתית, כי דומני שאם המוקשים האלה לא יגיעו לידי ביטוי בתהליך החקיקה הרי הם יופיעו בתהליך הפרשנות של השופטים. גם בהצעה שלפנינו: אין שוללים זכויות יסוד אלא במידה שאינה עולה על הנדרש, או אין מפלים אלא כשהטעם אינו ממין הענין. לא אכנס לשאלה של חופש תחבורה בבני-ברק, אבל כדאי להיות מודעים לכך שתעלינה שאלות עקרוניות שהחוק, בנוסח זה או אחר, יצטרך לעמוד בהן במבחן הברתי או ציבורי. במסורת הדתית היהודית האדם נתפס כבעל חובה מעצם מעמדו בעולם, עוד לפני שהוא בעל זכות. החובה הזאת איננה רק כלפי האדם אלא היא כלפי צמח "הן האדם עץ השדה לבוא מפניך במצור"; כלפי היקום והארץ "לעבדה ולשמרה"; כלפי בעלי-חיים "כי ייקרה קן ציפור ... שלח תשלח את האם"; וכלפי עובר, לא כאדם במלוא מובן המלה של הזכות. הפוסקים הדתיים והחרדים שהתירו בשבועות האחרונים לדלל עוברים, אילו היו מתייחסים אל אותו עובר כאל נפש במובן המלא של המלה, היו יודעים שאין דוחין נפש מפני נפש; הם התייחסו אל העובר כעובר, אבל יש חובות כלפי עובר אפילו אס אינו אדם. אחר-כך יש חובה כלפי גופי שלי - שמאי הזקן אומר: נעשה חובותינו עם הגוף הזה. לא רק זכותו של האחר יוצרת את החובות שלי כאשר זכותו מתנגשת בי, אלא התפישה היא שעצם המעמד הישותי, האוטונומי של האדם בעולם, הוא כבעל חובה ומכך נגזרות זכויותיו, כיוון שאם יש חובה, היא כוללת את הזכויות שלך. אם אסור לי לגנוב, אני מניח שלך יש זכות הקנין; אם אסור לי לשפוך את דמך, במובלע, לך יש הזכות לחי ים. המסורת הליברלית המערבית מתחילה מנקודת מבט של הזכות וראוי לעמוד על המתח הזה כאשר דנים בחוק, בניסוחו ובהשלכות לעתיד. ואל יאמרו, כפי שאמרו כמה חברים לאחרונה, שזו רק שאלה סמנטית, שאין כאן שום נפקא מי נא להלכה ולמעשה ואביא דוגמה אחת, מבלי לנקוט עמדה. בשאלת ההפלה תדון מסורת אחת אך ורק בשאלח של זכות האשה לגופה; מסורת אחרת תדון בשאלה של חובת החברה כלפי העובר, לא כלפי האדם. ההכרעה תהיה בידי המחוקקים. זה קושי אחד הכרחי וכנסת ישראל תצטרך להפגיש בין המסורת הליברלית המערבין ובין המסורת היהודית הדתית. זח מתח אחד, מתה שני. במסורת הדתית היהודית האדם איננו ריבוני לגמרי על גופו ואיננו אוטונומי לגבי חייו וזה הפרדוכס של קדושת החיים. יש אפילו בעיה עם "בקדושת חייו ובהיותו בן חורין" בסעיף 1. מבחינת המסורת הדתית הקלסית, קדושת החיים עשויה לעתים להתנגש בהיותו בן חורין ובסוברניות שלו. מהי קדושת החיים? הקדוש הוא במראותו מה שאשור בנגיעה, אסור בקירבה, אסור במגע; הקדוש הוא מה ששומרים ממנו מרחק כמו קודש הקודשים ביום הכיפורים, קדושת המקום; קדושת חזמן - מה שאסור בנגיעה, כשאומרים קדושת החיים אומרים דבר פרדוכסלי: גם בי עצמי, בתוככי אישיותי וגופי יש משהו קדוש האסור בנגיעה. במסכת שמהות נאמר: "כל המעצם עיני גוסס, מעלי ן עליו כאילו נוטל נשמתו". כאן תהיה בעיה שקדושת החיים ואפילו רעיון הבריאח בצלם יש בהם מתח ברור כלפי הריבונות והחירות של האדם. בספר חסידים נאמר שלא יזיזו גוסס שמבקש לזוז למקים אחר כי הוא חושב ששם יקדים את מותו. אין מזיזים אותו בגלל רעיון קדושת החיים שפוגע כאן בחירותו. אפילו בגופו של אדם - לפי חלק גדול מהפסיקה הדתית - אין המסירה, התרומה של האדם מועילה. השאלה תהיה הלכתית: אם מותר משום פיקוח נפש, חולה שמוטל לפנינו, אז אין צורך בהסכמתו; אם אסור - ההסכמה לא תעלה ולא תוריד. חלק גבוה - מי יתיר. אני מציג את המתח שיהיה בעייתי בכל מדינה יהודית מודרנית. המתח השלישי. האם נקודת המוצא היא היחיד בלבד. במורשת היהודית יש "לפיכך נברא אדם יחידי", "כל אדם חייב לומר בשבילי נברא העולם"; אבל מבחינת המסורת הדתית יש גם מעמד של היחיד שנגזר מתוך היותו חלק מהאנושות ומתוך היותו חלק מכלל ישראל. אין פוגעין בנפש "כל נפש היא עולם מלאיי בגלל שאדם נברא יחידי כמודל של אדם והוא נתפס כחלק מכלל ישראל. לפני כמה ימים פנה שר המשפטים אל חברי הכנסת הדתיים ואמר כי מבחינתם בוודאי לא צריכה להיות בעיה משום שהמיעוט הוא זה שעליו בא להגן חוק זכויות האדם. שר המשפטים בוודאי צודק, אלא שמבחינת התודעה הדתית הפנימית, האיש הדתי והחרדי אינו רואה עצמו כמיעוט בגלל שהוא סבור שכל ישראל ערבים זה לזה והוא רואה את עצמו, בצדק או שלא בצדק, בתור הנציג האותנטי של המכלול. הרי שנוצרת כאן בעיה בין היחיד לבין הענין של הערבות והאחריות הדתית. הליברליות המודרנית רואה את היחיד כנקודת מוצא, הענין של ישראל ערבים זה לזה מתחיל מנקודת המוצא של המכלול. אין מנוס מלראות את הקושי הזה בכל חקיקה ותהא הכרעתם של המחוקקים אשר תהא. לפי השקפתי האישית, חוק של מדינה יהודית מודרנית חייב להתמודד בין זה לזה. מתוך המציאות הסוציולוגית וההיסטורית של מדינת ישראל היום אי-אפשר שאחד מהם יכריע באופן ברור. אי-אפשר שהחוק ינוסח כדרשה בבית כנסת - כפי שאולי יכול היה להשתמע מכמה מדבריו האחרונים של הרב שמחה קוק; מצד אחר, חלק גדול מהאתוס שלו שדיבר על לשון החוק כמנותק אפילו מ"ואהבת לרעך כמוך", כלומר, לא רק מדברי הלכה אלא מדברי אגדה, מקובל גם עלי אישית ולא תהיה לכם ברירה אלא להתנודד בין זה לזה. זה דורש מאמץ גם מהאיש הדתי ומהמחוקק הדתי, וגם מן האיש החילוני ומן המחוקק החילוני. האיש הדתי נדרש להפעיל ככל יכולתו, ואפילו מעבר לזה, את כוח המדרש, כוח הפירוש וכוח הבחירה מה המרכז ומה הפריפריה ואביא שתי דוגמאות של האפשרות לכך. על-פי ההלכה היהודית הקלסית הדינים כלפי מחלל שבת בפרהסיה הם חמורים מאין כמותם עד כדי שמורידים ואין מעלים - ולמי שאין יודע על מה אני מדבר לא אסביר מפני חילול הי. החזון איש, שלא היה רב ציוני מודרני, שהיה צריך להתמודד עם השאלה הזאת בתוך החברה היהודית הריאלית בתוכה חי, שהיה בה אחוז ניכר של מחללי שבת בפרהסיה, לא התכוון בשום אופן להחיל עליהם את ההלכות הקלסיות האלה. הוא היה צריך להפעיל את כל כוח היצירה הפרשני והמדרשי מרחיק-הלכת והנועז שאין דוגמתו כדי לעשות מה שהעם רצה ממנו. אם אסכם במלים פשוטות את דברי החזון איש הרי הוא אמר כי החילוני של היום הוא איננו החילוני של פעם; הדתי של היום הוא לא הדתי של פעם; והקוסמוס של היום הוא לא הקוסמוס של פעם. החילוני הוא תינוק שנשבה, לפיכך אי-אפשר להחיל עליו; לגבי הדתי, פעם היה לרבנים הכוח להוכיח את הציבור, היום אין להם, לפיכך זה איננו אותו דתי ואיננו אותו רב; ועוד אמר כי מי שחילל פעם שבת בפרהסיה היה בגדר של יודע את בוראו ומתכוון למרוד בו מכיוון שהנס היה נס גלוי, אך כאשר עולם נוהג כמנהגו והנס הוא מוסתר הרי האדם איננו בגדר של מזיק כי הוא איננו רואה את הנס ולפיכך הקוסמוס שונה. ראו איזה כוח העזה ויצירה נדרשו כאשר התנאים כפו זאת, כשהחזון איש לא העלה בדעתו לקיים "מורידין ואין מעלין" על שכנו בפתח-תקוה. בשאלות הנדונות כאן אנשים דתיים יצטרכו להפעיל כוח יצירה מעין זה, ולדעתי לא תמיד הם מפעילים אותו. דוגמה אחרת. הרב אברהם יצחק הכהן קוק היה מודע לכמה דברים שנאמרו על-ידי חברי הכנסת החילוניים ואני קורא קטע מדבריו: "אהבת הבריות צריכה להתפרץ לא לתוך חוק מצווה" - כלומר לא לניסוח פורמלי בלבד - "כי אם בתור תנועה נפשית פנימית עזה. עומדים לאהבת הבריות האוניברסלית" - בלשוננו: לזכויות האדם - "מכשולים רבים מאוד. היא צריכה לעמוד בנסיונות קשים מאוד, לנצח סתירות רבות המפוזרות כצוקי מכשול במאמרים בודדים" - הכוונה במקורות ישראל - "בשטחי ותן של כמה הלכות" - אין הוא מתכוון לכך שההלכה היא שטחית אלא מה שנראה ברובד הראשוני החיצוני השטחי שלה - "ובהמון השקפות הבאות מהצמצום שבחלק הגלוי של התורה והמוסר הלאומי". הרב קוק קורא לאדם הדתי ולתודעה הדתית שלפעמים אהבת הבריות האוניברסלית שלו, או זכויות האדם, יתגברו על מכשולים העומדים מולה אפילו בחלק, בלשונו "במאמרים בודדים" - הכוונה מן הסתם לטוב שבגויים הרוג - "בשטחי ותן של כמה הלכות ובהמון השקפות בחלק הגלוי של התורה והמוסר הלאומי". זה לקוח מ"אורות הקודש", חלק בי, עמוד שי"ח. זה אתגר מרחיק-לכת שהחזון איש והרב קוק כאחד, כל אחד בדרכו שלו, מעמידים בפני המחוקק הדתי כאשר הוא בא להתמודד בשאלה הזאת. מן הצד השני אני מאמץ את דברי הפתיחה של הרב שמחה קוק, שהמחוקק החילוני נדרש להבין כי בלי שפת המקורות - אני מדבר על אגדה ולא על הלכה, אם שמתם לב הרב שמחה קוק לא הזכיר כאן מלה הלכתית אלא דיבר על אתוס, על פתוס, על לשון ועל "ואהבת לרעך כמוך" - בלי שהאיש והאשה הממוצעים בישראל ישמעו אותם, אין סיכוי שזה יהפוך להיות חלק מן האתוס החברתי. פרויד אמר שעושים רצח אב ואחר-כך מתחיל תסביך אשמה. במובן מסויים הציונות בראשיתה עשתה רצח אב למקורות, אולי זה היה הכרחי כי ייתכן שבלעדי זה לא היו מצליחים לחולל את חמהפכה הלאומית, אבל שני דורות לאחר מכן מתחיל תסביך האשמה והאנשים שואלים מה אמר הסבא. בשעתו אמר חבר-הכנסת כהנא: סבא אמר להיות מנוול - ז ו לא לשונו אלא לשוני. ראוי שהמחוקק, גם החילוני, יגיד שסבא אמר להיות אידם הגון. א' רביץ: למי אתה מתכוון? פרופ' א' רביצקי; אני מתכוון לאדם שלצערי נרצח ולכן זכרונו לברכה. אישית, אני מאמין שחוק בלי סמלים של התרבות החברתית והזכרון ההיסטורי לא ייקלט כחלק מהאתוס החברתי. אני מניח שלא אתנגש בחברי המלומדים מן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב אם אומר שחוק שלא נקלט בתוך האתוס החברתי וחוקה שאינה משקפת את הזכרון ההיסטורי כמעט שאינה מעלה ואינה מורידה. ברוסיה של סטלין היתה חוקה שהיו בה יסודות חיוביים מאוד אלא שהיא לא נקלטה באתוס של השלטון ובאתוס החברתי. בבריטניה אין חוקה אבל האתוס החברתי מונע את עריצותו של השלטון מתוך החוקה הבלתי כתובה בלבם של הבריות. י י עזרן ; הילכתא למשיחא. היא לא מעשית כלל ואינה יכולה להתקיים. העקרון טוב אבל היישום קשה. פרופ' א' רביצקי; אינני אומר שהחוקה הזאת תכלול ציטוטים של הלכות, היא צריכה לכלול לא הלכה אלא אגדה, במובן של האתוס החברתי, ההיסטורי, הלאומי שידבר אל נפשם של הבריות. השר שחל אמר קודם שאנחנו יהודים מבלי שיזכירו לנו זאת. נכון, אבל אנחנו גם דמוקרטיה מבלי שיזכירו זאת - מדובר כאן, בצדק, על דמוקרטיה; אנחנו בני-אדם הגונים מבלי שיזכירו זאת - ובחוק הזה מדובר על בן-אדם הגון. לפיכך יידרש מאמץ עצום מן המחוקק הדתי, ומאמץ פחות עצום מהמחוקק החילוני, כדי שזת ייקלט בחברה ולא רק כדי שהכנסת תעשה את מלאכתה. חלק גדול מדברי אגדה אלה מוננגנים מתוך לבו של המחוקק החילוני בלא מאמץ, כפי ששמעתי את השר צבן, וצריך לעשות את הדברים האלה. כפי שכבר רמזתי, המקורות אינם מכתיבים עמדה אחת גם בשאלות הקונקרטיות העולות כאן. המדרש היוצר מאפשר פגישה בין הליברל המודרני לבין האדם המקבל את המסורת הדתית וזה נע מ"אתם קרויים אדם ואין אומות העולם קרויים אדם" ועד "חביב אדם שנברא בצלם" דרך כל מערכת הפרשנויות שחלקן ניסו לפרש מקור אחד לטובת המקור השני, וחלקן ניסו לפרש מקור שני לכיוון אחר. אביא דוגמה. בתנאים ההיסטוריים של גירוש ספרד, באותה ספרד הקתולית ובאווירה החברתית ששררה אז נאמר המאמר הכי אנטי-פמיניסטי שאני מכיר בתולדות ישראל, לגבי המקורות, וגם המאמר חכי פמיניסטי שאני מכיר בתולדות ישראל. האחד, כאשר רבי יצחק אברבנאל שואל: מדוע נאמר "בצלם אלוהים ברא אותו זכר ונקבה ברא אותם". פירושו לתורה הוא: מכיוון שצלם אלוהים הוא לאיש שעוסק במוסר ובחכמה ולא לה שאין חכמתה אלא בפלך. באותם תנאים חברתיים בספרד הנוצרית, כאשר נאמר: "ויחר אף יעקב ברחל..." והיא אומרת "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי", יכול רי יצחק הרמ"א לשאול: מדוע חרה אפו של יעקב ברחל? מכיוון שהיא חשבה כי התפקיד היחיד שלה הוא כחווה אם כל חי, היא לא ידעה שהיא גם אשה מקבילה לאיש במידות ובחכמה. ומה פירוש "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי"? האם את חושבת שכאשר אינך מבטאת את הפונקציה הנשית הקלסית שלך את לא אדם, את לא אשה, אלא את רק חווה? זו דוגמה למרחב הגדול שהמקורות מותירים - במובן האגדי, אם לא במובן ההלכתי - לגבי השאלה של התנודה האפשרית למחוקק ולהוגה הדתי. מדרש קדמון, סמכותי, המכילתא אומר כי במקומות בהם נדמה שהסביבה הנוכרית הגיעה לרמה מוסרית עדיפה על בני תורה, אני צריך לאמץ אותה רמת מוסר שלא יאמרו שמתן תורה בא להוריד בקדושה אלא להעלות בקדושה. אלה היו קריאות כיוון לגבי ההעזה הנדרשת כדי שלא תהא כוהנת כפונדקית, ושלא תהיה תחושה של ירידה בזכויות האדם שלנו במדינת ישראל המתחדשת ביחס לאומות העולם, הנאורות שבהן; מצד אחר שלא תהיה תחושה שזכויות האדם שלנו מנותקות מן האתוס ומן הזכרון ההיסטורי היהודי. היו"ר די צוקר: אני מודה לך על ההרצאה המאלפת. בזאת אנחנו מסיימים כמעט את החלק של הדיון הכללי. נותר לנו דובר אחד בלבד. הישיבה הבאה תהיה ב-8 באוקטובר, בי"א בתשרי. אי רביץ: אדוני היושב-ראש, בלתי אפשרי כי זה למחרת יום הכיפורים. י י עזרן: כתוב: "ולקחתם לכם ביום הראשון פרי עץ הדר". אומר התלמוד: זה לא היום הראשון, הרי סוכות זה חמישה-עשר לחודש? אלא זה יום ראשון למניין העוונות. היו"ר די צוקר: בסדר, קיבלתי. תימסר הודעה על מועד הישיבה הבאה. אני מודה לכל הנוכחים. הישיבה נעולה. הישיבה ננעלה בשעה 12:00