משנה חברות - :             הצעת חוק החברות (תיקון מס' 2 )  התשס"ג – 2003 – סמכויות יו"ר  הדירקטוריון ומנכ"ל החברה והמשך דיון בסעיפים

5
וועדת משנה לעניין הצעת חוק החברות
23.5.2004

הכנסת השש עשרה						נוסח לא מתוקן
מושב שני

פרוטוקול מס'  12
מישיבת ועדת המשנה (של ועדת החוקה חוק ומשפט) לעניין
 הצעת חוק החברות (תיקון)  התשס"ב - 2002
יום ראשון, ג' בסיוון  התשס"ד (23 במאי 2004),  שעה 13:30



סדר היום:             הצעת חוק החברות (תיקון מס' 2 )  התשס"ג – 2003 – סמכויות יו"ר   
   	הדירקטוריון ומנכ"ל החברה + המשך הדיון בסעיפים

נכחו:
חברי הוועדה:	 	היו"ר רשף חן
		 			

מוזמנים:		עו"ד דוידה לחמן-מסר - המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים 
עו"ד מרים אילני -  משרד המשפטים
רעות שניר – מתמחה, משרד המשפטים
		עו"ד מוריה דורון-הופטמן – בנק הפועלים, איגוד הבנקים
		עו"ד יוליוס רודיק -  בנק דיסקונט, איגוד הבנקים
		גד סואן -  מנכ"ל, איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה
		עו"ד נתי שילה -  יועמ"ש, איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה
		יואל צפריר – עוזר למנכ"ל, איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה	
עו"ד איריס ציבולסקי-חביליו - סגנית מנהל המח' המשפטית, הרשות לניירות ערך
		עו"ד שלי אודווין – הרשות לניירות ערך
		עו"ד מוטי ימין – עוזר, הרשות לניירות ערך
		עו"ד שירין הרצוג -  משרד גולדבפרב, לוי, ערן ושות'
		עו"ד מוטי ארד -  קואליציה הארגונים לשינוי חוק החברות	
		עו"ד חגי טיומקין – לשכת עורכי הדין
		פרופסור אוריאל פרוקצ’יה


יועצת משפטית:	 עו"ד תמי סלע

מנהלת הוועדה:		דורית ואג 









הצעת חוק החברות (תיקון מס' 2 )  התשס"ג – 2003 – סמכויות יו"ר   
   	הדירקטוריון ומנכ"ל החברה + המשך הדיון בסעיפים


היו"ר רשף חן:

	רבותיי,  אני מבקש להתחיל.  ברוכים הבאים  לכולם.  מה שעל סדר היום עכשיו – דבר ראשון שהייתי רוצה להתחיל אתו זה הנושא של סמכויות יו"ר הדירקטוריון ומנכ"ל.  תמי, את רוצה להגיד כמה דברים לפתיחה?

תמי סלע:

	אני רוצה קודם כל בעמוד הרביעי של הסעיפים שחולקו לדיון בוועדה היום, בעמוד הרביעי יש את הסעיפים שהם רלבנטיים הן מהצעת החוק הממשלתית והן מהצעת החוק הפרטית.  זה מתחיל בסעיף 121. יש פה גם ההצעה הממשלתית שעליה בעצם אין מחלוקת, ועברנו עליה. זה רק מסמן את ההצעה, ויש את ההצעה הפרטית שלמעשה מציעה להחליף את נוסח סעיף 95 הקיים בחוק החברות ולשנות את ברירת המחדל כך שחברה תקבע בעצם בתקנון אם יו"ר הדירקטוריון יכול או לא יכול לכהן כמנכ"ל, ולא יהיה אישור קבוע גורף בחוק עצמו.

דיברנו על כך שגם יובא לדיון איזה שהוא מחקר משווה על הנעשה במדינות אחרות בעולם.  דובר על כך שיש מגמה של הפרדה, לפחות של המלצות להפריד במדינות שונות. וגם על נתונים לגבי חברות בישראל שהשתמשו במנגנון שקם לפי חוק החברות החדש ובאמת איחדו את התפקידים לתקופה של שלוש שנים או חידשו את זה לאחר שלוש שנים. באמת קיבלנו נתונים כאלה, ולפיהם כעשרה אחוז מהחברות השתמשו במנגנון הזה בתפקידים מאוחדים.

שמענו בדיון הקודם גם את יו"ר הרשות לניירות ערך שמאוד מתנגד לשינוי הזה המוצע בהצעה הפרטית.  יש לפני היו"ר פה גם את הדו"ח של וועדת ברק בשעתו, הוועדה לחקיקת חוק חברות חדש, שבעצם עשתה את השינוי מול פקודת החברות מהפקודה שבה תפקידי הדירקטוריון הוגדרו כניהול לחוק שבו תפקידי הדירקטוריון מבוססים על פיקוח והתוויית מדיניות, והפרדה בין הדרג המנהל לדרג המפקח. 

	יש גם מסמך של איגוד החברות הציבוריות שגם כולל נתונים משווים, אולי נשמע גם מהם את הנתונים שלהם.

מרים אילני:

	אנחנו לבקשת היו"ר הכנו בעזרתה של המתמחה שלנו רעות שניר את הטבלה הזאת. כמו שאמרנו בדיון הקודם, אין הוראת חוק בדיני החברות שמחייבת את ההפרדה הזאת. אבל בדיקה של העקרונות שחלים על הדיווח בבורסות השונות, בדקנו באנגליה, באוסטרליה, בניו זילנד, בקנדה והמלצות של ה -OCD.

היו"ר רשף חן:

	זאת אומרת , אין הוראת חוק, באף חוק אחר במדינה אחרת אין הוראה שאוסרת את זה.

מרים אילני:

	למעט בגרמניה, שאנחנו לא הבאנו את זה כי אנחנו לא מומחים למשפט הגרמני, וההרכב שם הוא שונה. שם כן יש הוראה כזאת. לא הבאנו את זה משום שלא בדקנו אותה לעומק.  אין הוראת חוק, אבל יש הוראות מפורשות לחברות הנסחרות, שעל פיהן הן צריכות לפעול, וכאשר הן לא פועלות לפיהן, ההדגשה היא של COMPLY או EXPLAIN. זאת אומרת, אם אתה לא פועל לפי העקרונות שנקבעו, תסביר למה אתה לא פועל לפיהם.

	נתחיל עם אנגליה, שזה בDOMINANCE -COMBINED CODE ON PROPER – כתוב במפורש:

The role of chairman and chief executive should not be exercised by the same individual
ומעבר לזה, הדירקטור שנבחר צריך להיות בלתי תלוי. ויש הגדרה למה זה בלתי תלוי: הוא לא היה עובד של החברה בחמש השנים האחרונות, אין לו יחסים עסקיים עם החברה בחמש שנים האחרונות, הוא לא מקבל שכר מהחברה מעבר להיותו דירקטור, וכולי וכולי.

היו"ר רשף חן:

	כמובן שמנכ"ל לא עונה על הדרישות האלה.

מרים אילני:

	מעבר לזה שצריכה להיות הפרדה הוא גם צריך להיות בלתי תלוי בחברה.  זה באנגליה. עכשיו, אני רוצה להדגיש באמת שההוראות האלה גויסו לקוד הזה בשלהי 2002, אחרי וועדה שהוקמה על ידי הממשלה באנגליה, שבדקה אחרי כל השערוריות שהיו אמנם בארצות הברית. אבל בעקבות השערוריות שהיו בארצות הברית הוקמו באנגליה וגם באוסטרליה וגם בניו זילנד הוועדות, כולם באותה תקופה בערך, בשלהי 2002 ו-2003  הכניסו את ההוראות האלה שהן מאוד דומות, כשהרעיון הוא שתהיה הפרדה בין היו"ר למנכ"ל, ושהיו"ר יהיה בלתי תלוי. באוסטרליה קוראים לזה – IF NOT  WHY NOT    - אותו רעיון: אם אתה לא עומד בכללים תסביר למה.

	בקנדה הנוסח הוא קצת פחות נוקשה ויותר מופיע כהמלצה ולא כ- COMPLY OR EXPLAIN. גם שם העיקרון הוא שצריכה להיות הפרדה.

	בנוסף לכך בדקנו את הטיוטה של הכללים של  ה- OCD שעוד לא יצאה. הכלים היום הם עוד משנת 1999 והם הפיצו טיוטה חדשה בינואר 2004, והיא עוד לא אושרה, ובטיוטה החדשה יש להתייחסות לצורך שתהיה הפרדה בין הנהלה פעילה לבין הדירקטוריון, ושהדירקטוריון יהיה עצמאי. ובהערות ובהסברים הם כותבים שהשיטה ההולמת להפריד זה באמת הפרדה בין יו"ר למנכ"ל, ובשיטות משפט שלא ביקשו את ההפרדה הזאת יצטרכו למצוא מנגנון אחר שיבטיח את העצמאות של הדירקטוריון.

	זו סקירה כללית.

היו"ר רשף חן:

	ובארצות הברית?

מרים אילני:

	בארצות הברית – סליחה.  בארצות הברית אין הוראה כזאת, גם לא בכללים של הבורסה. ואז היו"ר ביקש מאתנו אם אין את הכללים האלו נציג את הדברים האלטרנטיביים. אז ציינו מה עשו בהקשר הזה ובעצם בחוק כמו שהם קבעו בעניין הזה של הדירקטוריון העצמאי ושתהיה חובה למנות רוב של דירקטורים בלתי תלויים. וגם ההגדרה של בלתי תלויים – ששיקול הדעת שלהם לא יכול להיות מושפע כתוצאה מהקשרים שיש להם עם החברה. בעצם הגדרה של מה זה בלתי תלוי – שלא עבד שלוש שנים, שלא מקבל משכורת מעל מאה אלף דולר – יש כאן פירוט. ומעבר לזה, יש גם חובה להקים וועדת ביקורת, שבה כל הדירקטורים יהיו בלתי תלויים ולא רק רוב הדירקטורים כמו בדירקטוריון. ושם ההגדרה של הבלתי תלוי היא הרבה יותר חמורה- שלא יוכלו לקבל בכלל משכורת, ולא רק מעל מאה  אלף דולר.

	מעבר לזה, מה שבדקנו בארצות הברית זה את המצב העובדתי שם. למרות שאין שם הוראה שקובעת את החובה להפריד, אנחנו רואים את המגמה ההולכת וגוברת שם של הפרדת היו"ר מהמנכ"ל. הבאנו כאן מספר נתונים.

	מכל האמור לעיל, אנחנו חושבים שדווקא אנחנו בארץ שהחלטנו על זה ב-1999, כשעוד לא הכניסו את זה בעולם, ועכשיו, כשכולם מתחילים לפעול לפי זה ולהפריד, אז דווקא אנחנו עכשיו נלך אחורה ונבטל את ההפרדה – זה נראה לנו בלתי סביר.

היו"ר רשף חן:

	שאלת הבהרה:  בכל העולם ההפרדה הזאת מתקיימת בכל סוגי החברות, או שיש הבחנה בין חברות לחברות נסחרות לחברות לא נסחרות.

מרים אילני:

	רק חברות ציבוריות. 

היו"ר רשף חן:

	מדובר על חברות ציבוריות בלבד. גם אצלנו. זאת אומרת מדובר בעצם רק על חברות שנסחרות בבורסה.  אם אני הבנתי נכון, היום ציבוריות זה נסחרות בבורסה.

מרים אילני:

	זה כמעט נכון. ההגדרה היא או שנסחרת בבורסה או שהמניות שלה הונפקו לציבור על פי תשקיף. 

היו"ר רשף חן:

	לצורך העניין חברות נסחרות. הבנתי. זה מובחן ממה שהיה פעם של יותר מחמישים בעלי מניות, שלא על זה מדובר.

	או. קיי - איגוד החברות הציבוריות

גד סואן:

	על הנושא הזה היה ויכוח גדול בוועדת החוקה כאשר דיברנו על קבלת החוק, לפני קבלת חוק החברות. אנחנו טענו אז שאנחנו לא נגד שחברות יפרידו בין יושב ראש למנכ"ל. אנחנו גם עכשיו טוענים את זה.  אנחנו מתנגדים לכך שזה יהיה קבוע בחוק.  משטר חברות – לא כל דבר החוק צריך לומר מה לעשות. יש דברים שהחוק ישאיר אותם לשיקול דעת החברה.  עכשיו, אני הבאתי אז דוגמאות מארצות הברית. אני ישבתי בארצות הברית שלוש וחצי שנים. הבאתי דוגמא למשל את ה-BANK OF AMERICA – שהיה הבנק בשעתו הגדול ביותר בארצות הברית.  ה-CHAIRMAN שלו היה CO. בנק.  בארץ יש הוראת חוק מיוחדת של המפקח על הבנקים שאסור שזה יהיה. בארצות הברית, שנדמה לי שהיא לא פחות מפותחת מישראל, יושב ראש ומנכ"ל של בנק יכול להיות אדם אחד.  	אני לא מכיר את כל הבנקים בארצות הברית. אני מניח שיש כאלה שהפרידו בין הפונקציות האלה. 

	בארצות הברית אין שום חוק ואין שום כלל בעניין הזה.  עכשיו, יש הרבה חברות שהפרידו עוד קודם מטעמים שלהם, כי הם חושבים שזה טוב.  עכשיו, בכלל יש פה דבר מצחיק, ודיברנו על זה עם אוריאל לפני הישיבה הזאת.  מדברים על הפרדת הרשויות. יה אני – מונטסקיה.  בסדר.  הפרדת 
רשויות – מה המשמעות של הפרדת הרשויות, שהדירקטוריון יכולים לשבת בו כל חברי ההנהלה של החברה? איזו הפרדת רשויות זו? המנכ"ל יושב בו, בחברות רבות סמנכ"ל כספים, סמנכ"ל שיווק, סמנכ"ל ייצוא, סמנכ"ל כוח אדם – כל מי שבעלי המניות ממנים. איזו מן הפרדת רשויות זו?  נניח שהיושב ראש לא יהיה. אבל כל ההנהלה שלו. כל מועצת המנהלים יכולה להיות . על הנקודה הזאת אף אחד לא עונה לנו בכלל.

היו"ר רשף חן:

	בארצות הברית זה לא אפשרי.

גד סואן:

	עכשיו קיבלו בארצות הברית חוק, אני לא יודע אם זה כבר נכנס ממש, שצריכים להיות רוב של – זה נכנס כבר עכשיו? בסדר.  בסדר.  אז נכנס עכשיו.  כשאתה אומר רוב אנשי חוץ, עדיין יכולים להיות אנשי פנים. אז איזו הפרדת רשויות פה יש? אין פה הפרדת רשויות. זה הכל בצד החיצוני . זה לא אמיתי.

	אני חושב בהחלט שליושב ראש יש משקל, ואני חושב שבהחלט יש ליושב ראש משקל חשוב. אני בהחלט חושב שיש חברות, ורבות מהן גם בארץ, שעוד לפני החוק הפרידו בין הדברים האלה. אני רק לא חושב שהכנסת ככנסת צריכה לקבוע מה חברה תעשה. זה אני לא חושב שהיא צריכה לעשות.

	אני בהחלט בעד שמשרד המשפטים, יחד עם הרשות לניירות ערך, יחד עם איגוד החברות הציבוריות, ישבו ביחד, וינסו לקבל גם קוד, מעין כללי התנהגות, ושימליצו בפני החברות לעשות כך או אחרת.  חברה שרוצה לקבל את זה – תעשה את זה. חברה שלא רוצה לעשות את זה  לא תעשה את זה.  לא קרה כלום.  לא בכדי אין בשום מדינה בעולם, בהגינותה מרים אילני ממשרד המשפטים העבירה אלינו את תוצאות המחקר שלה – ולא בכדי אין בשום מקום הוראה חוקית בעניין הזה.

	ויחד עם זה, היא מציינת שרבות מהחברות הנהיגו את הדבר בלי הוראות החוק. אני זוכר שסביב שנת 2000 או לפני 2000 שהשתתפנו בדיונים – אני מציין עוד לפני הוראות החוק – אני הבאתי את זה לדוגמא בוועדה בדיונים אז לפני ארבע שנים. כי אני מכיר את הנוהל. במיקרוסופט ביל גייטס בשעתו היה גם צ'יירמן וגם פרזידנט.   אני לא חושב שמישהו נמנע מלקנות את מניית מיקרוסופט בגלל שהוא חשב שזה גורם לאיזה שהוא אסון.

	אז למה אנחנו צריכים להיות יותר קתוליים מהאפיפיור? בתחום ניירות הערך יש לנו עוד מה ללמוד ממקורות אחרים. זה לא בתחומי היהדות שבהם אנחנו הכי מתקדמים. ושוב, אני לא אומר שזה לא טוב שיקרה. אם חברה חושבת שזה טוב לה ההפרדה הזאת – אהלן וסהלן. לא בתוך החקיקה. ובאמת, אני מציע שוב להסתכל על הנקודה הזאת. אנחנו עברנו על זה גם בנייר. תסתכל  איפה אתה עומד עם הפרדה, כשכל הדירקטוריון זרוע באנשים שהם מההנהלה.

	עכשיו דבר שני. ברגע שאתה עושה הפרדה חוקית, אתה יוצר כל מיני דברים מצחיקים. אז העבירה פה מרים נייר שהיא קיבלה כנראה מהרשות לניירות ערך, עם רשימת חברות בהן יש צ'יירמן שהוא גם מנכ"ל.  

מרים אילני:

	כעשרה אחוז בערך.

גד סואן:

	כמה חברות? חמישים חברות? אני לא יודע.  שבעים חברות. 

	אבל יש חברות שאנחנו מכירים אותן אישית. היושב ראש כדי למלא את החקיקה המשפטית שיצאה לפני שלוש או ארבע שנים ממנה את הבן שלו למנכ"ל, או את אשתו. זה מותר.  ברגע שהמנכ"ל שהוא מינה לא ממנה אחרי ההוראות הוא מפטר אותו. הוא יכול להחליף אותו כל יום. לא מזמן פורסם על מישהו, מנכ"ל של כמה חודשים, שהוחלף. 

היו"ר רשף חן:

	זה טוב. זה כמובן לא יקרה אם היושב ראש של הדירקטוריון  הוא גם המנכ"ל.

גד סואן:

	אבל היושב ראש הוא בעל המניות העיקרי. הוא לא מקבל משכורת מהחברה, אבל הוא בעל המניות העיקרי. הוא בעל השליטה בחברה. הרי הוא יכול להיות בעל השליטה ולהיות היושב ראש. אז זה שוב פעם פיקציה. היושב ראש הוא בעל השליטה, בחלק גדול מהמקרים. לא בכולם.  בחלק גדול מהמקרים הוא בעל השליטה.

	עכשיו, ניקח את הדוגמא של החברה אולי הכי טובה במדינה – ספינת הדגל – טבע.  מי היושב ראש של מועצת המנהלים? אלי הורביץ. אז נכון שטבע היא אולי החברה שבה השליטה זה לא שיש שישים שבעים אחוז, שם זה אחוזים בודדים, עדיין קבוצת הורביץ היא בעלת השליטה בעסק, והוא היושב ראש. אז מה, אין פה אינטרס?  הרי אתה יכול לעשות פה כל דבר.

היו"ר רשף חן:

	אם יש אינטרס זה בסדר.  אם יש ניגוד אינטרסים - 

גד סואן:

	אני ומתוודה ואני מצהיר פה כבעל עניין. לפני הרבה שנים הייתי חבר קיבוץ עשר שנים, וקיבוץ זה דבר חיובי ולא דבר שלילי.  אבל אני  רק אומר. הדוגמה של טבע היא דוגמה חיובית. יכולות להיות הרבה חברות אחרות שבהן בעל השליטה מחזיק חמישים שישים אחוז והוא היושב ראש, הוא קובע כל דבר ממילא. אז שנבין על מה אנחנו מדברים.

	לכן, אנחנו חושבים שצריך להתיר לחברה לעשות כהבנתה.

היו"ר רשף חן:

	אני רוצה לתת למוטי, ואחרי זה אאפשר לפרופ' פרוקצ'יה.

נתי שילה:

	בין יתר הדברים שאמר גד, אני רוצה פשוט לציין שמביאים כאן התייחסות מקוד כזה או אחר לגבי סעיף מסוים, אנחנו מדברים היום על הסעיף של יו"ר ומנכ"ל. אז כל קוד כזה, סתם לדוגמה ה-COMBINED CODE האנגלי שצוין כאן, זה מסמך של איזה ארבעים עמודים, שמתייחס להרבה מאוד שאלות שקשורות לנושא של CORPORATE GOVERNMENTS, שהנושא של ההפרדה או של אי הפרדה זה רק אחד מהם. ואי אפשר לקחת אלמנט אחד ולמשוך אותו החוצה, ולהגיד הנה: בשורה הזאת כתוב כך וכך. כי בקוד הזה כתוב גם זה קוד, אבל כל חברה תעשה כפי שמתאים לה. כי זו ההוראה של הקוד.
ובעניין של ההפרדה אומרים: בסדר, אבל אם אתה לא מפריד, אז תביא את זה לידיעת בעלי המניות הגדולים החברה, ושזה יהיה על דעתם, או משהו כזה. זאת אומרת , אי אפשר לקחת אלמנט אחד ולהתייחס אליו.

	זה נושא שאין לנו שום בעיה לבוא ולהגיד: אתם יודעים מה, בואו נבחן מה צריך להיות המבנה האולטימטיבי של דירקטוריון של חברה ציבורית. אם צריכים להיות שם דירקטורים חיצוניים, ואיזון עם דירקטורים פנימיים, אם זה טוב בכלל שכל ההנהלה הפעילה תהיה דירקטורים, אם זה טוב שהמנכ"ל יהיה דירקטור, אם זה טוב שהיושב ראש יהיה יושב ראש פעיל.

היו"ר רשף חן:

	יש לי שאלה עובדתית. האם נכונה ההנחה שבישראל מידת הריכוזיות של השליטה היא יוצאת דופן ביחס לעולם המערבי, בחברות הציבוריות?

גד סואן:

	התשובה היא שאם אתה משווה לארצות הברית או אנגליה – כן.  

נתי שילה:

	אבל גם אם כן – ההפרדה הזאת לא תיתן לך כלום. מדוע? כי קבוצת השליטה תחליט מי יהיה הלידר של החברה. אז אחד יהיה יו"ר ואחד יהיה מנכ"ל. זה לא יפתור את הבעיה. זה בטח לא פותר עסקות של בעלי עניין שזה סיפור בפני עצמו. השאלה היא אם זה משביח את העניין העסקי של החברה – זה בעלי העניין יודעים יותר טוב מאתנו. אז רק לעשות את ההפרדה ? 

היו"ר רשף חן:

	השאלה פה היא לא אם זה משביח את העניין העסקי של החברה, כי אז באמת לחוק לא היה מקום להתערב. השאלה אם זה משביח את הניהול התקין של החברה, את המנהל התקין של החברה למען כלל בעלי המניות, כולל אלה שהשפעתם שם נמוכה מאוד.  זו השאלה.

נתי שילה:

	לפי דעתי, אם לוקחים רק את זה – לא. כי אם אתה יכול למנות יושב ראש פעיל, שכמו שגד אמר, שהבן שלו מנכ"ל, וגם אם זה לא הבן שלו אז זה בן דוד אחר, או אם זו קבוצת שליטה שממנה מישהו יושב ראש פעיל ומישהו אחר כמנכ"ל – לא עשית פה שום הפרדה.

מרים אילני:

	הטענה שזה לא מספיק.

נתי שילה:

	נכון. כי זה קצה הקרחון. כי זה לא עוזר.

גד סואן:

	הטענה היא שצריך לעשות את זה. אם להוציא הנחיה, ואני לא נגד ההנחיה הזו, שכל חברה תבור לה את דרכה היא. מה שטוב לבעלי המניות שלה.


דוידה לחמן-מסר:

	מה שטוב לבעל השליטה שלה.  אין בעלי המניות.

היו"ר רשף חן:

	תודה.  מוטי, בקשה.

מוטי ארד:

	אנחנו למעשה אלה שהבאנו את ההצעה הפרטית בנושא הזה.   האשמים בפריצת הנושא שוב לתודעה. צריכים לזכור את התכלית של החקיקה, מה היא באה להשיג, ואחר כך לדון אם האמצעי הוא האמצעי הנכון, ואם הוא משיג אותה או לא  משיג אותה, ובאיזו מידה ובאיזה מחיר.  

	אז קודם כל, כולנו מסכימים שהתכלית של ההפרדה הזאת נועדה להגביר את הפיקוח בין המנגנונים שבחברה: דירקטוריון לעומת הנהלה מעשית. זה עיקרון יפה וטוב. לצורך זה נקבעו עוד מנגנונים. אמרנו שזה לא יכול להיות מנגנון לבדו, והוא לא ישיג את התוצאה לבדו. אז כשאנחנו מדברים על התכלית אנחנו צריכים לזכור את המנגנונים האחרים, שאנחנו צריכים אחרי זה לראות גם את המשקל של כל מנגנון, שזה המנגנון שלטענתנו יש לו משקל שמי שרוצה לנצל אותו לרעה יש לו משקל אפס. ואנחנו מגינים מפני מי שמנצל לרעה. יש לנו את הרואה חשבון החיצוני של החברה, שבעל השליטה לא יכול. 

היו"ר רשף חן:

	אני עוד שנייה אחזור אליך. שאלת הבהרה. אתה אומר שאנחנו מגינים מפני מי שמנצל לרעה. זה באמת הנושא? כי נדמה לי שמי שרוצה לנצל לרעה יוכל לנצל לרעה. זה ברור. נדמה לי שמה שאנחנו מגינים זה מפני ניגוד עניינים מובנה. דהיינו, מצב שבו אדם ישר לחלוטין, לא מנסה לנצל לרעה, בסך הכל מנסה לעשות את העבודה שלו כמו שצריך, מוצא את עצמו במצב שהוא בניגוד עניינים. הלא על זה כל נושא ניגוד העניינים בנוי. ניגוד עניינים לא בא למנוע מרמה. מרמה זה פרק אחר.  פויילה שטיק זה סיפור אחר.  המטרה היא ליצור מנגנון שימנע מבן אדם נורמטיבי לחלוטין למצוא את עצמו במצב שבו הוא צריך לפקח על עצמו, שבו הוא צריך להעלות לדיון את השאלה אם הוא עצמו נכשל במילוי תפקידו כמנכ"ל. ואני לא יודע, צריך להיות איזה מלאך כדי לעשות דבר כזה. זה קשה.

מוטי ארד:

	אני חושב שהתכלית פה היא יותר בצד של למנוע שימוש לרעה, וגם כשמביאים לנו פה ואני לא יודע מי הכניס את הנייר הזה על איזה סיפור על מישהו שניצל לרעה את הכהונה המשותפת, ולקח לעצמו כסף. בסדר. אז זה ניצול לרעה. וזה בעיקר מה שמעניין את משרד המשפטים, אותם אלה שבעלי השליטה יכתיבו להם הוראות, והם ינחיתו אותן לתוך החברה, וינצלו את זה לטובתם. זה שימוש לרעה. זה לא מצב של אותו אדם שאתה מתאר – תם לב, שלא יכול לחשוב בשני כובעים שונים.

	לדעתי התכלית היא למניעת פעולות שהן לא כשרות או לא תקינות.

דוידה לחמן מסר:

	אבל זו לא התכלית של משרד המשפטים. זה שלך – לא שלנו.



מוטי ארד:

	מהדוגמאות שאת מביאה, זה מה שחשבתי שזאת התכלית. אבל אם התכלית היא למניעת ניגוד עניינים, אז יש גם לזה את הכלים שלו.  

	מנגנוני הפיקוח: יש את רואה החשבון החיצוני של החברה, יש לנו מבקר פנים, יש שני דק"צים, ויש וועדת ביקורת שבה יש את הדח"צים.  אלו הם המנגנונים שבאמת החוק קבע אותם שאלו יהיו אנשים שאינם תלויים בבעל השליטה. אסור להם שהם יהיו תלויים בבעל השליטה. והם מנגנונים פעילים בכל ההחלטות של החברה, ובעיקר בהחלטות הקרדינליות.

	עכשיו אנחנו מגיעים ליושב ראש והמנכ"ל. באמת אפשר למצוא הרבה היגיון בהפרדה הזאת. אבל כל מה שאומרים אלה שהם בעד ההסדר החקיקתי הקיים זה לא שצריך לכתוב שלא תהיה הפרדה, שלא תהיה כהונה משותפת. אנחנו לא אומרים. אומרים: ירצו לקיים את ההפרדה הזאת – זה דבר יפה. דבר משובח. זה דבר נאה. אבל אם לא – לא גרמנו נזק שהוא שווה את הנזק שבעצם קיום ההוראה.

היו"ר רשף חן:

	אם אתמצת לעצמי את הויכוח המאוד מעניין באמת, זה השאלה מה תהיה ברירת המחדל.
	
תמי סלע:

	וגם באיזו החלטה אפשר לשנות אותה.

מוטי ארד:

	אם נגיד הצו אומר חברה יכולה לקבוע בתקנונה שתהיה הפרדה, או חברה יכולה לקבוע בתקנונה שלא תהיה הפרדה – זה לא מה שיש בחוק היום. החוק היום אומר: לא, תהיה הפרדה, אסור שזה יהיה ביחד, ומי שרוצה לעשות ביחד, צריך ללכת למנגנון אישור שהוא טוב לשלוש שנים, וצריך לקבל אישורים, ועכשיו מה שאנחנו רואים הפרוצדורה של ברירת מחדל אז ברירת המחדל היא בריח.  זה הכל מנגנונים. אתה יכול לתקן את המנגנונים ולהמשיך עם זה.   היום יש לנו בכלל הצעת חוק לתקן את זה בצורה שהיא קטסטרופלית, שבה מיעוט של אחוז אחד בחברה הוא זה שיקבע למעשה. אותו אחוז.

גד סואן:

	העמדה העקרונית שלנו נמסרה כפי שהיתה לפני חמש שנים. 

דוידה לממן מסר:

	ניהלנו משא ומתן, קיבלנו פשרה, עכשיו יש מישהו אחר שפותח אותה – אין לנו בעיה עם זה.

מוטי ארד:

	יש לנו כאן את הסיטואציה שעוד פעם ישראל בכוח העקרונות התיאורטיים הולכת חלוצה לפני כל העולם, ואין שום בעיה שיקבעו קוד כמו שהציעו כאן מה מומלץ ומה כדאי, ואפילו יקבעו שמי שלא פועל לפי זה יצטרך להסביר למה הוא לא פעל לפי זה. יש את זה בעולם, אפשר גם לקבוע עת זה בישראל.  לא. אנחנו קובעים איזה שהוא מנגנון מאוד ברור וחד. צריך לחשוב תמיד אם המקוריות הזאת היא לא איזו שהיא מכשלה בעצם.


היו"ר רשף חן:

	האם לא צריך לקבוע את המנגנון הזה מאפס. אם נגרמו  איזה שהם נזקים נוראיים לחברות מהמנגנון הקיים.

מוטי ארד:

	הנזקים לא צריכים להיות נוראיים.

דוידה לחמן מסר:

	אסיפה כללית אחת כמה זה עולה?

מוטי ארד:

	ברגע שאנחנו תוקעים לעצמנו מנגנונים שלא קיימים במקומות אחרים בעולם, אנחנו צריכים להיזהר שבעתיים. למה?

קריאה:

	הם כן קיימים.

מוטי ארד:

	לא. הם לא קיימים. אבל אחרי זה את תסבירי למה הם כן קיימים. 

	לא צריכים שיהיו קטסטרופות. מספיק שאנחנו נהיה שונים במובן ששמה עלינו איזו שהיא כוכבית. הרי אנחנו לא צריכים הילדים המיוחדים בעולם הכלכלה כדי לצבור איזה שהן טענות נגד הקמת חברה בישראל.

	עכשיו, אם אנחנו מסתכלים לגבי העניין של מינוי יושב ראש ומנכ"ל. חברה עכשיו, שהולכת לצאת לבורסה בנאסד"ק, ההנפקה הכי חמה שיש – גוגל. זה לא נאמר שאיזה שהם אנשים לא נורמלים עושים את הדבר הזה, והציבור הולך לבחון אותם עכשיו. יש המייסדים: הם לא היושב ראש והמנכ"ל. הם הביאו אדם שיהיה היושב ראש והמנכ"ל. חברה חדשה. האם הם הביאו מישהו שיעשוק אותם? שהם לא יכלו להביא שני אנשים? לא. הם בחרו. חברת גוגל לוקחת מישהו, מנהל מקצועי, יושב ראש ומנכ"ל.

	השנה נפטר היושב ראש והמנכ"ל של חברת מקדונלדס, שהוא תוך שנה הביאו אותו לניהול, והוא העלה את המניה בצורה פנומנלית, הביא תשואה מצוינת לבעלי המניות. הוא היה יושב ראש ומנכ"ל. גם כן חברה ציבורית לא קטנה. אנחנו מכירים את זה גם מחברות אחרות שהזכרנו אותן, אם זה צ'ק פוינט בשלב מסוים שלה, אם זה מיקרוסופט, דל, אורקל,

מרים אילני:

	דל הפרידה





מוטי ארד:

	הפרידה. אבל זה היה. זה עניין של איזו שהיא אבולוציה של חברה. בהחלט יכול להיות המנגנון הזה שחברה מחליטה לאורך החיים שלה שעכשיו היא כך ואחר כך היא מפרידה את הדברים, או מאחדת, לפי האסטרטגיה העסקית שלה.

	דבר נוסף, אחרון, שעוד לא נאמר פה.  יש את סעיף 257 בחוק החברות, שמדבר על גילוי של ליקוי. כשלדירקטור נודע על ליקוי בפעולת החברה הוא חייב להביא את זה לדירקטוריון, ולהעלות את זה. אם אתה לוקח את המנכ"ל, שהוא גם יושב ראש הדירקטוריון, אתה למעשה גרמת לו שהמודעות שלו כמנכ"ל הופכת במובנה למודעות שלו כיושב ראש הדירקטוריון. זה טוב שזה יש. ואז אסור לו להגיד: או. קיי. אני מנכ"ל החברה. אני לא מגלה את זה לדירקטור. ואז אין את החובה הזאת. מי שהוא יושב ראש דירקטוריון ומנכ"ל, ברגע שהוא עשה איזו שהיא פעולה לא תקינה כמנכ"ל, הוא הופך למעשה לעבריין לפי חוק החברות אם הוא לא מעלה את זה לדירקטוריון.

היו"ר רשף חן:

	מה נראה לך שהוא יעשה במצב הזה?

מוטי ארד:

	אם הוא יעשה את זה הוא יפר את החוק. 

היו"ר רשף חן:

	אבל מה נראה לך שהוא יעשה?

מוטי ארד:

	קודם כל, נראה לי שרוב המנכ"לים הם אנשים ישרים. זה שאנחנו פה מסתכלים במבט שכולם עבריינים, מי מקבל את החוק הזה, אני חושב שזה לא נכון.

דוידה לחמן מסר:

	ממש לא. ממש לא.  

היו"ר רשף חן:

	אני גם חושב שהם ישרים, אבל הם גם בני אדם,

מוטי ארד:

	אבל בהיותם בני אדם, גם כאן מה שאני אומר, שהייחוד הזה גורם לו שמישהו, היועץ המשפטי של החברה, יגיד לו: תשמע, גילית ליקוי, אתה עכשיו כמנכ"ל בעצם גם דירקטור. אתה חייב לגלות את זה.

היו"ר רשף חן:

	יש לי אז שאלה רגע אליך:


	למה כל הקודים האלה שאנחנו רואים ממליצים על זה שתהיה הפרדה?

מוטי ארד:

	כפי שאתה אמרת, זה אכן טוב באופן כללי, ככלל. שתהיה הפרדה, שיהיה מנגנון מסודר, יושב ראש דירקטוריון, ומנכ"ל. פה אנחנו לא מדברים האם זה חיובי או לא חיובי. בוודאי . 

היו"ר רשף חן:

	מה שאמרת עכשיו, זה בדיוק מה שמשרד המשפטים הציע. הוא מציע שהכלל יהיה שזה המצב, מצב שכולנו מסכימים שהוא תקין, ועושים לו יוצאים מן הכלל.

מוטי ארד:

	צריך לאפשר לחברה, מאחר ואנחנו רואים שהרבה חברות וגם חברות מצליחות בחו"ל שלא כל הזמן גונבים מבעלי המניות שלהם, מחליטות שבשלב כזה או אחר של ההתפתחות שלהן מתאים להן שזה יהיה המבנה. אין סיבה שהחוק יקבע את זה.

היו"ר רשף חן:

	זה בסדר. אבל העובדה היא שאנחנו רואים שאחד אחרי השני בעולם שאנחנו רוצים להשתוות אליו, אומרים שהכלל צריך להיות אחר.

מוטי ארד:

	הוא לא כלל חקוק.

היו"ר רשף חן:

	הוא לא כלל חקוק. זה נכון.  רגע, אבל ברמה הערכית, של מה טוב או רע,

מוטי ארד:

	כל ההבדל הוא בין הערכים לבין  היישום שלהם. אם היישום שלהם יהיה כזה שהוא שונה מכל העולם, אז יש לזה מחיר. זה שאנחנו שונים יש לזה מחיר. יגידו: קטן, הוא לא חשוב. 

היו"ר רשף חן:

	הנקודה היא שזה מתחבר – הלא מה ההבדל בינינו לבינם? זה נושא הריכוזיות של השליטה. ששם אתה יכול להניח שמידת הפיזור הרבה מאוד של בעלי המניות תפעיל את הלחץ שלה ותגרום לחברות באופן רצוני להתנהג כפי באמת כולם מסכימים. ביל גייטס דרך אגב אני לא בטוח שזו הדוגמה המושלמת להתנהלות של חברה. אני גם חושב שהיא היתה מאוד קרובה להסתבכות רצינית מאוד. ויכול להיות שאם היה דירקטוריון שהיה מסתכל על מה ביל גייטס עושה אולי – 

גד סואן:

	תסתכל על הנייר הזה שמשרד המשפטים נתן בהגינותו: שלוש מאות שבעים ושבע חברות מתוך חמש מאות המנכ"ל מכהן בהן כיושב ראש.


מוטי ארד:

	הנקודה האחרונה שאני רק רוצה לציין פה, זה שאם אנחנו מדברים על ברירת מחדל, ואכן תהיה ברירת מחדל אמיתית שאומרת שחברה רשאית לקבוע בתקנונה שיושב ראש יהיה גם המנכ"ל, זאת אומרת שהמצב הרגיל הוא שהם לא, והחברה תצטרך לקבוע במיוחד, זו ברירת מחדל אמיתית, ויחליטו כפי שירצו לנהוג. יש אומרים שלא יהיה כזה דבר. אבל פעם בשלוש שנים, ונעשה הצבעה כזאת של שני שליש...

היו"ר רשף חן:

	בקיצור, בהנחה שיש לנו בעל שליטה אמיתית, מה שאתה בעצם אומר, שאם בעל השליטה ירצה אז הוא יהיה גם מנכ"ל.

מוטי ארד:
	
	ככה זה גם ממילא.

היו"ר רשף חן:

	בסדר.  ללא איזה שהוא תהליך של איזון בין בעל השליטה לבין בעלי המניות שאין להם שליטה.

מוטי ארד:

	אנחנו חוזרים עוד פעם לכל הרציונלים. הרבה פעמים בעל השליטה רוצה שהחברה תצליח, ושהמניות שלו יהיו שוות הרבה, ובמקרה גם בעלי המניות האחרים מרוויחים מזה. כי כשהוא ממנה יושב ראש ומנכ"ל אלה בעצם מכוונים את כל הפעילות של החברה. אז זה לא לגנוב סוסים באיזו שהיא ישיבה. הם ינהלו את החברה לאורך כל הזמן, ואם המניות של החברה יהיו טובות מאוד עבור בעל השליטה, הן יהיו טובות מאוד בשבילם.

היו"ר רשף חן:

	אני מבין שכולנו מכירים עוד דרך אחת או שתיים שאנשים יכולים להרוויח מפעילות של חברה מלבד עליית המניות שלה. ובדיוק בשביל זה יושב הדירקטוריון שם, כדי לוודא שהדרכים האלה לא נחסמות.

מוטי ארד:

	אז יש לנו עוד בעלי תפקידים. וגם התפקידים שלהם....

היו"ר רשף חן:

	או קיי. הטיעון הזה ברור.  פרופ' פרוקצ’יה.  תודה לך שבאת.

אוריאל פרוקצ’יה:

	קודם כל, מאוד נהניתי את החברים שלי שמעבר לשולחן, חברים כל כך הרבה שנים. גד סואן ואני, למשל, באמצע המאה שעברה הלכנו ללמוד ביחד עם אבא שלך בפקולטה למשפטים בירושלים. ואני חושב שאנחנו מאוד מכבדים אחד את השני. לכן אני מצטער שאני צריך לא רק לחלוק אלא לחלוק בדברים קשים על הדברים שנאמרו כאן על ידי חברי.

	החברים שלי ניסו ככה קצת לטשטש ולהמעיט מחשיבות העניין. מה זה משנה, בוא נעשה איזה שהוא כלל וולונטרי, כלל נורא טוב, וחברות בודאי חלק מהן תבחרנה. בלאו הכי זה לא משנה, כי גם אם יש כלל סטטוטורי אז מביאים את האישה, או מביאים את האחות. 

	ואני רוצה להגיד לך, שאילו זה היה דבר לא חשוב, לפי עניות דעתי, כל הצעת החוק לא היתה מונחת היום על שולחן הכנסת. היא מונחת היום על שולחן הכנסת לפי דעתי בעיקר בגלל הסעיף הזה, בגלל סעיף 95, ואנחנו ליוינו את המאבק על סעיף 95 במשך שנים. הוא הדבר אשר עורר את ההתנגדות לחוק. כל יתר הדברים בעיני מתגמדים בחשיבותם לעומת סעיף 95.  סעיף 95 הוא דבר שלתפיסתי עומד בלב ליבו של כל הצעת החוק הזאת. זה דבר שהוא מאוד חשוב בכל חוק החברות עצמו.  

	למה זה כל כך חשוב? זה חשוב מכיוון שאנחנו תפסנו בעשיית החוק כולו את החברה הציבורית, ואני מדבר רק על חברות ציבוריות, בחברות פרטיות הכל מותר, כמעין שותפות בין מנהלים ובעלי עניין ובעלי שליטה מצד אחד, לבין הציבור מצד שני. והשאלה היא, איזה כללים עלינו לאמץ כך שהציבור לא ייצא מקופח. מכיוון שאם הציבור יידע שניתן לקפח אותו בתוך השותפות הזאת שנקראת חברה, הסיכוי שהוא יסכים בכלל לשים את מעותיו בשוק ההון מתאפס. ומוכרחים למצוא איזה שהן דרכים כדי למזער את מה שאנחנו קוראים עלויותיה של בעיית הנציג .  

	אומר למעלה מזה: אני רואה את כל דיני החברות הציבוריות כתשובה לשאלה. והשאלה היא, כיצד ליצור את השותפות הזאת תוך מזעור עלויותיה של בעיית הנציג. חוק החברות הוא רשימה, אינוונטר, של תשובות לשאלה הזאת. יש תשובות שהן תשובות מוסדיות, והן תשובות שוקיות, ויש תשובות משפטיות. יש רשימה גדולה של תשובות. אבל כמה שלא נאריך את הרשימה, התשובה מספר אחד בחשיבותה בכל חוק החברות נקראת דירקטוריון.  בתפיסה המודרנית, להבדיל מהתפיסה ששררה בפקודת החברות למשל, לדירקטוריון, להבדיל מאשר להנהלת החברה, יש תפקיד פיקוחי. וכל מה שאנחנו אומרים במשפט אחד זה שצריך להפריד בין ראש המפקחים לבין ראש המפוקחים. מכיוון שאם ראש המפקחים וראש המפוקחים חד המה, אין משמעות גדולה לכל הנושא של פיקוח, שהדירקטוריון עומד במרכזו. ולכן אנחנו בעצם חותרים תחת הרעיון המרכזי שכל חוק החברות נשען עליו.

	השאלה הזאת היא כמובן לא שאלה ישראלית. צודקים חבריי. כל העולם מתחבט בו. ויש כל מיני תשובות בכל מיני מקומות בעולם. ודאי שהתשובה היחידה אינה דווקא לעשות הפרדה בין תפקיד המנכ"ל לבין תפקיד היושב ראש. הזכירו כאן את גרמניה. הגרמנים הרבה הרבה יותר מחמירים מאשר סעיף 95 שלנו.  מכיוון שהם קובעים בחוק שלהם, ויש עוד מדינות באירופה שקובעות את הדבר הזה, הולנד למשל, שכל חברי הדירקטוריון לא יהיו חברי ההנהלה. לא רק יושב הראש, אלא כולם לא יהיו חברי הנהלה. אנחנו שקלנו את הדבר הזה, וחשבנו שהוא מחמיר מדי, ולכן אנחנו לא בחרנו בו. יכול להיות שהוא טוב לגרמנים מכל מיני סיבות, אנחנו לא חשבנו שאנחנו רוצים לאמץ את המודל הגרמני. לכן אנחנו בחרנו מה שאנחנו חשבנו תפיסה די מינימליסטית. רק יושב ראש המפקחים לא יהיה יושב ראש המפוקחים. 

	יש מדינות אחרות אשר סומכות על כל מיני דברים אחרים, לאו דווקא על ההפרדה הזאת. למשל, יש מדינה שדורשת אם בחוק עצמו ואם בכללי הבורסה, שרוב חברי הדירקטוריון יהיו עצמאיים. זאת אומרת, יהיו דירקטורים חיצוניים. לא כמשמעות הדח"צים הסטטוטוריים שלנו, אלא דירקטורים חיצוניים. אז זה פותר את הבעיה אפילו יותר טוב אולי מאשר הדבר הזה. אבל אצלנו אין דרישה כזאת, ולא יכולה להיות דרישה כזאת לפי עניות דעתי כרגע בנסיבות הפוליטיות הקיימות. ולכן, כאשר אנחנו לא דורשים דירקטוריון עצמאי, אלא רק דורשים את הדבר הזה, אנחנו תופסים את זה כדרישה די מינימליסטית.

	אני מעלה על דעתי נניח אדם הממנה את בת זוגו, או מישהי שממנה את בן זוגה, לא חשוב כרגע הג'נדר, לתפקיד השני: זאת אומרת, הוא מנכ"ל והיא יושבת ראש, או להפך. אני חושבת שהזוג הנכבד הזה מכניס את עצמו ממש לצרות צרורות. כי ברגע שתהיה התקלה הקטנה ביותר בחברה, ומישהו יגיש תביעה, וינסו לברר מה ה-	CORPORATE GOVERNORS  הפעילו בעניין הזה, אז עצם זה שהכל נשאר במשפחה , אני לא הייתי מציע לאף עורך דין להציע את הדבר הזה. לכן אני חושב שהדוגמאות אינן רבות. אני לא חושב שאין דוגמאות כאלה, אני חושב שיש איזה מספר קטן של דוגמאות כאלה בישראל היום, ואני חושב שהאנשים שעושים את זה קיבלו עצה לא טובה, ועלולים להיכנס לצרה צרורה כאשר תוגש תביעה.

	אני גם שמעתי מה שכאן נאמר על ידי חברי, שלא כל דבר טוב צריך להיות בחוק. יש דברים שצריך להותיר להסכמה החופשית של השחקנים ולשוק, ולא לכפות את זה באופן קוגנטי על ידי החוק. זה לגמרי נכון. זאת בדיוק היתה הפילוסופיה שלנו בחוק החברות. אנחנו ניסינו, והדברים האלה מתועדים בכתובים, לא פעם ולא פעמיים. אנחנו ניסינו לברר מהם המגזרים אשר בהם יש כישלון שוק. מהם המגזרים בהם אין כשלון שוק. אם אנחנו לא הצלחנו למצוא כישלון שוק, לא עשינו רגולציה. להפך. במקומות שבהם מצאנו רגולציה, עשינו דה רגולציה. ואני יכול לתת הרבה דוגמאות כאלה. כי לא מצאנו כישלון שוק.	 אבל כאן, ברגע שיש הזדמנות לאדם לקחת את כספו של הזולת, ולעשות בו כבתוך שלו – זה מקרה טיפוסי של כישלון שוק, ולכן יש רגולציה. כל רגולטור נבון ברחבי העולם, לא חשוב אם הוא מימין או משמאל, הוא יכול להיות ימין כלכלי קיצוני, יאמר: ברגע שיש כישלון שוק אי אפשר לסמוך על השוק. אנחנו כבר לא אדם סמית במאה שמונה עשרה, אלא אנחנו מבינים קצת יותר ממה שהבינו במאה השמונה עשרה.  לכן יש מקום לעשות את הדבר הזה.

	חברי ארד גם אמר: מישהו כאן הביא איזה שהוא נייר שנוגע למישהו שכאן גנב כסף.  קודם כל, המישהו הזה הוא אני. לא זה שגנב, זה שהביא את הנייר. המישהו הזה זה לא סתם מישהו. המישהו הזה הוא יושב ראש הבורסה לניירות ערך – NEW YORK STOCK EXCHANGE - - ריצ'רד גראסל.  לשעבר.  זאת היא דוגמה מאוד יפה מה קורה כאשר הוא לקח לעצמו את השרביט הכפול הזה של יושב ראש ושל מנכ"ל בשנת 1995. 

היו"ר רשף חן:

	הבורסה בניו יורק היא בעצם חברה ציבורית?

קריאה:

	לא ציבורית, לא נסחרת.

אוריאל פרוקצ’יה:

	אני אגמור לדבר, אני אשמח להשיב לשאלות. אבל הדוגמה היא טובה. המקרה הזה מדבר בעד  עצמו. כאשר אנחנו מסתכלים על המספרים, אני לא אחזור עליהם, מכיוון שכולם כאן, אנחנו יכולים לעשות כאן את ההשוואה שכתבתי באותיות קטנות של אחוזים של שכר בינו לבין רגולטורים אחרים אשר לא סובלים מבעיה כזו.  למשל, אלן גרינספן, יושב ראש הפדרל ריזרב, מקבל חצי אחוז משכרו אל גרסו, וזה בלי להביא בחשבון את הטבות הפרישה בסדר גודל של  מאה שמונים ושבע וחצי מיליון דולר. את זה אני בכלל לא מביא בחשבון.  ויליאם דונלדסון, שהוא יושב ראש ה-ACC, קצת פחות מחצי אחוז.  הנשיא ג'ורג' בוש,  שהוא רגולטור שמקבל הרבה מאוד כסף, ארבע מאות אלף דולר לשנה, קצת למעלה מאחוז, או אחוז נקודה שלוש מאשר ריצ'רד גרסו.  וכך הלאה וכך הלאה. מי שרוצה יקרא כן את המספרים. אני חושב שהם די פיקנטיים, וכל העמוד הזה הוא מעניין.

	עכשיו, למה אני מביא את זה?  לא מכיוון שהיה מישהו, ואפילו שהמישהו הזה כל כך בולט, שעשה את מה שעשה. אלא שהדבר הזה גם בארצות הברית הביא לחשיבה חדשה על הנושא של הפרדת שתי הפונקציות האלה. אני הבאתי קצת חומרים בדפים הבאים שהם מעבר לדף הזה. ומי שיקרא את זה יראה שקודם כל בבורסה עצמה – הדבר הראשון שהם הבינו שהם צריכים לעשות זה הפרדה. כי הם הבינו שהסיבה לך שגרסו יכול היה לעשות את מה שהוא עשה זה היעדר ההפרדה בין יושב ראש לבין מנכ"ל. ולכן, הרשות לניירות ערך מיד הציעה, והבורסה בניו יורק מיד קיבלה, הפרדה מוחלטת. הם קודם כל לקחו אדם שהסכים לעבוד שם בדולר אחד לשנה במשך איזו שהיא תקופה, כנראה שלא צריך לדאוג לו, יש לו מקורות הכנסה אחרים. יש עכשיו הפרדה מוחלטת בבורסה בניו יורק.


	ומעבר לזה מי שיראה את הניירות האלה עד הסוף, יראה שהגל הזה הוא גל אשר עובר להרבה חברות אחרות, ונמצאים עכשיו בדיונים מאוד נרחבים מה לעשות בארצות הברית, איך להילחם בנגע הזה של איחוד שתי הפונקציות של יושב ראש ומנכ"ל.

	לכן אני אומר: כאשר אנחנו מסתכלים על העולם, אנחנו רואים שהעולם באופן ברור נע היום לכיוון הפרדת התפקידים. אנחנו הקדמנו את המאוחר. אנחנו עשינו את זה בשנת 1999. מה שאנחנו עשינו איננו קיצוני, הוא מינימליסטי. זה רק יושב ראש המפוקחים וראש המפקחים.

דוידה לחמן מסר:

	יש אופטינג אאוט – כל חברה יש אופטינג אאוט בחוק הזה.

אוריאל פרוקצ’יה:
	
	יש גם אופטינג אאוט. אם כי למען ההגינות אני אצטרף להערה ואומר שהאופטינג אאוט הזה הוא באמת קשה.

דוידה לחמן מסר:

	למה? כולם עשו את זה.

אוריאל פרוקצ’יה:

	אני לא אמרתי שהוא בלתי אפשרי. אבל מאחר שבעצם מה שמוצע כאשר מישהו רוצה לעשות אופטינג אאוט הוא לא טוב, אז לא כל החברות מסכימות לזה.  זה לא קל לקבל שני שלישים מהאנשים שאין להם עניין אישי בעניין. אם באמת יש איזה מן גאון כזה שזה טוב לחברה שיעשה את שני התפקידים – שני השלישים גם יסכימו. אבל אני מסכים שזה לא קל. לטעמי, אני לא הייתי מרשה את זה אפילו עם אופטינג אאוט. האופטינג אאוט – צריך להזכיר את ההיסטוריה – הוא לא חלק מההצעה שלנו. ההצעה שלנו היתה לומר שראש המפקחים לא יהיה ראש המפוקחים. הדבר הזה נדון בוועדה הזאת ארוכות כאשר חוק החברות עבר, ולאחר דיונים רבים נמצא שביל זהב, שהוא עכשיו חקוק בחוק. ואני מציע לפחות מהמעט הזה לא לסגת. תודה רבה.

היו"ר רשף חן:

	איריס נדמה לי רצתה.

איריס ציבולסקי:

	ממש בקיצור, כי היושב ראש כבר דיבר בישיבה הקודמת. אנחנו יודעים שמאוד חשוב לשמור על ההפרדה הזאת. אנחנו גם רואים שהנושא של ה-CORPORATE GOVERNANCE   בעולם הוא היום בגדר של המלצות. אני הייתי באנגליה והם אמרו שזה רשום כהמלצה, אבל כדי שחברה תלך ותמנה את היושב ראש כמנכ"ל הוא באמת צריך להיות משהו מאוד יוצא דופן, זאת אומרת, קרוב למאה אחוז מהחברות כן שומרות על ההפרדה הזאת.  כל הקוד של ההצעות רכש שם הוא המלצה. הוא לא חוק. ולכן אני חושבת שאצלנו לא מספיק להגיד שזו תהיה המלצה וכל חברה תוכל להגיד אם היא הולכת אחרי ההמלצה, ואם לא אז מה הסיבות לזה. אני חושבת שנכון להשאיר את החוק כמו שהוא. עוד פעם, אם ההקלה שהכנסנו גם של האחד אחוז, ולא לקבל את הצעת החוק הפרטית.





חגי טיומקין:

	לשכת עורכי הדין, בוועדת התאגידים אצלנו לא הצלחנו להבין למה הסעיף הזה הוא הכי נוקשה בחוק החברות מבחינת היכולת של החברה לעשות את האופטינג אואט. למה צ'יירמן ומנכ"ל שהם בתפקיד אחד צריך שני שליש רוב ולא שליש נניח כמו בעסקאות עם בעלי שליטה, ששמה פיזית יש אפשרות לגניבת כסף בדרכים אלה או אחרות. לכן , ההמלצה שלנו היתה ליישר קו עם סעיף, והיתה ההמלצה הכי פחותה. חלק מהנושאים רצו גם להיות יותר קיצוניים. ההמלצה היתה ליישר קו עם המקרה של עסקאות עם בעלי שליטה, משמע מספיק ששליש יאשר את זה מקרב לא בעלי העניין, מקרב לא בעלי השליטה, ואחוז אחד, ואני שמח שלפחות התיקון הזה החליטו, בעוד שהיום יש שני שליש.  זה דבר אחד.  

היו"ר רשף חן:

	העסקאות עם בעלי שליטה? מה המנגנון?

חגי טיומקין:

	המנגנון הוא שצריך רוב באסיפת בעלי המניות, אבל רק ששליש מאלה שאינם נגועים וקשורים בעסקה יצביע בעד. בעוד שפה צריך ששני שליש מהם יצביעו בעד. אם איזה שהם מתנגדים פחות מאחוז אחד, העסקה תאושר.  

	דבר נוסף, אני חושב שההבדל העיקרי בין ארצות הברית לפה זה מה אתה ציינת קודם – זה העניין של ריכוזיות השליטה. בארצות הברית החשש הוא מאי שליטה של הדירקטוריון, שליטת המנהלים בחברה. כיוון שבעלי המניות הגדולים ב- אי.בי.אם זה שני אחוז שמחזיקים איגוד קופות הפנסיה של הפועלים של ג'נרל מוטורס בדטרויט, אז הם אומרים, אנחנו לא רוצים שיהיה דירקטור, צ'יירמן ומנכ"ל באותו כיסא, כיוון שבעלי המניות קשה להם בכלל לקבוע מה קורה בחברה.  בניגוד לפה, כמו שנאמר, בעלי השליטה הם בעלי שליטה, ולכן אין חשש שההנהלה תשתלט על החברה ותעשוק אותה, בדוגמה עם המספרים המדהימים שהביא פה פרופסור פרוקצ’יה. עצם הדוגמה אני חושב שזה לא כל כך מתאים, מכיוון שלא מדובר פה על חברה ציבורית. מדובר בדיוק על שליטת ההנהלה. אין בעלי מניות פה, ואין מי שיפקח כי הרי בעלי המניות לא היו מסכימים שיישדדו מאתיים מיליון דולר מקופת אותו גוף.

	השורה התחתונה, אנחנו מציעים ליישר קו עם עסקאות עם בעלי שליטה אחרות.  לא הצלחנו להבין למה זה כל כך חשוב וחמור שצריך שזה יהיה הסעיף הכי נוקשה בחוק החברות. 

דוידה לחמן מסר:

	טוב, מאחר ואני מרגישה אשמה, אני אעמוד על דוכן הנאשמים.  אני מנסה קצת להכניס הומור לסוגיה. אכן וועדת ברק המליצה בהמלצותיה חד משמעית לקבוע זאת כהוראה קוגנטית שאין מהרהרים ואין מערערים אחריה.  

היו"ר רשף חן:

	אתה לא העלית שום פן פרקטי. יש איזה שהוא פן פרקטי שאתה רוצה לדבר עליו, כי אתה אמרת אמירה חצי מוסרית. למה אנחנו כן והם לא.

חגי טיומקין:

	לא. אמרתי אנחנו כן. אין לנו בעיה כמו שיש שם בעיה אמיתית להפריד, כי שם ההנהלה שולטת. יש חיסכון במשכורת של בכיר מאוד בחברה, ופה אתה מעמיס שתי משכורות, זה אלמנט אחד. ואתה מאפשר למיעוט מאוד קטן בחברה שני שליש מהנוכחים, אפשרות ללחוץ את בעלי השליטה ולמנוע מהם מה שהם עושים.  מהפרקטיקה שלנו בלשכת עורכי הדין, כמו שאמר פרופסור פרוקצ’יה, הגופים המוסדיים הם המיעוט שמהם צריך לבוא השליש. שניהם לא סחטנים. זה נכון. אבל מצד שני, מהניסיון הפרקטי שלנו, כל דבר שנוגע לעסקאות עם בעלי שליטה, תנאי שכר, דירקטוריון, בונוסים, אופציות, כל מה שקשור לנושא הזה, קודם כל התשובה היא לא, ואחרי זה אולי לדבר.

היו"ר רשף חן:

	מהניסיון, כשאדם משמש בתפקיד של יושב ראש ומנכ"ל הוא מקבל את אותו שכר כמו שהיה מקבל אילו היה משמש רק באחד מהם? 

חגי טיומקין:

	יושב ראש מקבל הרבה מאוד כסף.

היו"ר רשף חן:

	הוא מקבל יותר מאשר אם היה רק יושב ראש?

חגי טיומקין:

	בודאי.

היו"ר רשף חן:

	כלומר, החיסכון הוא לא באמת....

חגי טיומקין:

	לא, החיסכון הוא גדול.

מוטי ארד:

	מי שהוא יושב ראש ומנכ"ל לא יקבל פי שתיים שכר. הוא לא יקבל את שתי המשכורות.

גד סואן:

	בחברות קטנות זו בעיה. בוא נאמר ככה, בחברות גדולות אפשר להסתדר עם זה. בחברות קטנות זו בעיה.

דוידה לחמן מסר:

	אז אכן ברק המליץ שזו תהיה הוראה קוגנטית. באנו בוועדה והתקיימו על הנושא הזה הרבה מאוד דיונים. באו ראשי המשק,  והיתה וועדת המשנה, ולאחר מכן הנושא שוב עלה במליאת הוועדה, וחלק מהנושאים שהיו במחלוקת, כי היו חברי כנסת שהעלו את זה, והנושא עלה ועלה, ונידון בעיתונות ובכל, ובסוף מצאנו את הפשרה. ולמה זה שביל זהב שאני שלימה אתו? ואני אסביר גם למה הוא שונה. 

	קודם כל, כפי שהוסבר, דווקא בחברות שבהן הפיזור הוא רחב, נכון שבארצות הברית יש בעיה של הנהלה ובעלי המניות שרוצים שיפקח שמישהו יפקח על ההנהלה .  אבל פה הבעיה היא מזווית אחרת , דומה אך שונה.  בגלל שבעלי המניות מקרב הציבור הם מיעוט, והם לא יכולים באופן 
אפקטיבי לממש את הזכויות שלהם להחליף את הדירקטורים או את המנהלים שלא ממלאים את תפקידם, כמו המוסדיים אחת לשנה ששולטים בחברה ויכולים תיאורטית להעביר את המנכ"ל, בעלי המניות מקרב הציבור צריכים שמישהו אחר יפקח על ההנהלה. זה הכל. הם מיעוט, וזה לא מיעוט של סחטנים. זה מיעוט שבעל השליטה פנה אליהם כדי לגייס את הכסף שלהם. הוא לא פנה אליהם כדי שרק יצביעו. הוא פנה אליהם אחרי שנקבע באופן כללי שמניות מקנות גם זכות הצבעה בחברות ציבוריות בישראל. הם לא רק השקיעו באגרות חוב, הם לא נושים של החברה. הם בעלי מניות של החברה. הם משקיעים בחברה. וכמשקיעים, זכותם או חובתנו להבטיח שהחברה הזאת תפקח על ההנהלה. ומאחר ויש כאן בעיית נציג קלאסית, כפולה במיסה מסוימת, כי הציבור הוא מיעוט, קשה לו להתארגן, יש לו עלויות גבוהות של הפעלת הכוח שלו, הדבר המינימלי שניתן לבצע – שיהיה דרג מפקח שלא יהיה אותו הדרג הפועל. 

	וחברי, אם יורשה לי, העלה חיוך על שפתי כאשר הוא ציטט את ההוראה שדירקטור חייב לדווח. ואדוני גם אמר לו. הרי זו תכלית הפיקוח. תכלית הפיקןח זה שדברים יגיעו אל הדירקטורים, יעלו על סדר היום, יידונו, יתקבלו מסקנות, והם ישורשו לתוך החברה כחלק מתהליך הפנמת הפיקוח. אם אותו אדם הוא גם המנכ"ל וגם ראש המפקחים, כמו למשל במקרה של ביקורת על דברים שבאחריותו, או תחת פיקוחו. ההסתברות שהם יידונו בדירקטוריון היא אפסית, לרעת בעלי המניות מקרב הציבור.

	לכן, מהי דרך המלך שבחרנו? קודם כל, היא שונה מעסקאות חריגות, והיא שונה מעסקאות חריגות שני שליש ושליש כי גם זה עבר איזה שהוא תהליך. בעסקאות חריגות נקודת המוצא היא שהחברה צריכה לפעול. היא צריכה לבצע את העסקה. נקודת המוצא היא שעסקה חריגה היא לא בהכרח דבר שהחברה לא רוצה – מיזוג. עסקות שאני לא יכולה להגיד שהן במהלך החיים הרגיל, כי הן חריגות, אבל הן עסקאות שמהותן עסקית. פה זה נקודת קצה. החברה מתחילה, ואחת לשלוש שנים נמדדת רמת ההפרדה בין הפיקוח למנכ"ל. לכן זה שונה בין השני שליש והשליש.

	עכשיו, באו חברי ולכן העצב בקולי. לי קשה לנהל משא ומתן כאשר מתקשרים אתי ואומרים לי: הכל בסדר, ואז בעקיפין באים ופותחים את הכל. כי גם אני יכולה לחזור בי מכל ההסכמות. הצעת החוק הזו הוגשה אחרי דיונים ממושכים עם איגוד החברות הציבוריות בבורסה, על לקחים, ובקשות ודרישות שהוצגו. ואנחנו אמרנו: מאה אחוז, בוא נתפשר על זה. אמרו לנו: פייר אינף. פייר אינף כאשר יש מישהו אחר שמושך את העגלה הופך להיות: בואו נקבל גם את זה וגם את זה. מה שבטוח, את האחוז עם דידי כבר סידרנו. עכשיו, בוא נמשיך ונריב על כל הקופה.

גד סואן:

	אני ממש מוחה על הדברים האלה.  פשוט אין בזה שמץ של אמת. לא אנחנו הגשנו את הצעת החוק השנייה.

דוידה לחמן מסר:

	לא, אבל אתם תומכים בה.

גד סואן:

	אנחנו סוברים שיש פה שתי אלטרנטיבות, אמרנו לך תמיד שהעיקרון הבסיסי שלנו – אנחנו חושבים שזה עניין לחברות לעסוק בזה ולא לדידי לחמן מסר. 


דוידה לחמן מסר:

	לא דידי לחמן מסר עוסקת בזה, עם כל הכבוד. 

גד סואן:

	משרד המשפטים, סליחה.

דוידה לחמן מסר:

	זה גם לא משרד המשפטים. זה מערכת .  

גד סואן:

	בסדר. אבל אל תגידי שאנחנו הלכנו מאחורי גבך.

דוידה לחמן מסר:

	לא אמרתי מאחורי גבי. אמרתי בריש גלי.

גד סואן:

	בריש גלי אנחנו תומכים בהצעה שאנחנו תמכנו בה לפני ארבע וחמש שנים. ולא תגידי שאנחנו שינינו את דעתנו.

דוידה לחמן מסר:

	טוב. אני לתומי סברתי שכאשר אנחנו מגישים את הפשרה הנוספת, אחרי הפשרה הראשונה, שלפיה שיעור המתנגדים לא יעלה על אחוז, בזה מתקבל פתרון שהוא גם מעשי, וגם עקרוני. זאת אומרת, יש בו צורך ב-ACCOUNTABILITY כלפי בעלי המניות, כי יש צורך לבוא לאסיפה הכללית ולהגיד: תראו, כן היה טוב שהיינו יו"ר ומנכ"ל. תנו לנו מנדט לעוד שנים. יש פה מעמד של ACCOUNTABILITY. וה-ACCOUNTABILITY על אחוז אחד יש בה בעייתיות, ולכן הסכמנו להצעה הזאת, ואנחנו עומדים מאחוריה.  אני חושבת שהפתרון הזה שגיבשנו הוא פתרון נכון ומתאים, וללכת מעבר לו, ולהפוך את הנטלים, זה נראה לי ללכת עם חוק החברות אחורנית. אפשר לחזור חזרה לפקודה בעוד כמה נושאים. וכל הדברים החשובים שנעשו במסגרת החברות הציבוריות בישראל ילכו לטמיון. אני לא שמעתי שזה מרתיע משקיעים, אני לא שמעתי שיש בעיה לאיזה שהוא אדם עם הסעיף הזה, זולת הכוח של מנכ"לים לשכנע את בעלי השליטה שיהיו גם היו"רים.

היו"ר רשף חן:

	יש מישהו שרוצה לומר עוד משהו?

דוידה לחמן מסר:

	עוד דבר אחד. אני מבינה שהצעת וועדת השרים, אנחנו צריכים לתאם עמדות בעניין הזה. נכון?  אנחנו נדבר על זה.  

קריאה:

	צריך גם להפריד בין ראש הממשלה לכנסת.




דוידה לחמן מסר:

	דרך אגב, זה מופרד. אם לא שמת לב, יו"ר הכנסת הוא לא ראש הממשלה.

מוטי ארד:

	אני רק רוצה לציין שמהתשובה או מהדברים של דידי לא שמענו אף נימוק מהותי, מלבד הנימוק שצריך פיקוח וזה גם מנגנון פיקוח. כי כל הבעייתיות שהצגנו לא שמעתי שום תשובה.

דוידה לחמן מסר:

	כל הדברים נענו, אחת לאחת. אם אתה רוצה, אני אקח את כל הנקודות ואני אסביר.

היו"ר רשף חן:

	ברשותכם, אני אסכם את הדברים בקצרה לעצמי, אומר לכם מה דעתי, ואחרי  זה ממילא אני פה לבד, אני צריך להחליט. 

	אם אני מבין נכון, אין ויכוח בכלל שזה מנגנון יעיל כדי להביא למנהל יותר תקין של החברה. כולם פה מסביב לשולחן מסכימים עם זה. אין ויכוח שבכל העולם זה הכיוון שאליו הולכים. הכיוון שאליו הולכים כמנגנון, נכון שלא כחקיקה. אין ויכוח שזה לא מנגנון שיכול לחסום באופן מוחלט מרמה, אבל כנגד זה גם אין ויכוח שהוא משפר את המנהל התקין בחברה.  עכשיו, הדבר שבעיני מכריע את הכף – החוק הישראלי תוקן בצורה מסוימת, והוא הלך לכוון מסוים, בחר בחירה מסוימת, שבראש ובראשונה עשתה אבחנה מאוד ברורה בין חברה פרטית לחברה ציבורית. ובזמן שבחברה פרטית, כפי שרק מתבקש, השאיר לה מידה כמעט מוחלטת של בעלי העסק בניהול היומיומי של העסק. בחברה ציבורית יצרה תפיסה שהיא בעצם תפיסה חדשה, שאומרת שהדירקטוריון הוא הגוף המפקח, ולא הגוף המנהל.  

	התפיסה הזאת היא קודם כל נכונה בעיני, אבל היא הרוח של החוק במדינת ישראל כרגע. ההצעה שאתם מציעים כאן זה בעצם להחזיר את הגלגל אחורנית, לערבב בחזרה את הגוף הזה שהוגדר מחדש כגוף מפקח, יחד עם הגוף המנהל.  במובן הזה זה פשוט לא מתאים לכל רוח החוק, לכל הכוונה שלו.  מקובל וסביר שבמצבים יוצאי דופן זה יהיה אפשרי, לא לחסום את זה באופן מוחלט. אבל כברירת מחדל בודאי שלו. ואני גם חושב שבהחלט זה צריך להיות במצבים יוצאי דופן.  מצב שבו כולם מסכימים שזה יותר טוב לחברה. אם אין ויכוח וברור לחלוטין שזה לטובת החברה, אז חורגים מהכלל וחורגים מהמנהל התקין. 

	צריך לזכור עוד משהו: כשאנחנו הולכים להנפקה צריך לקבל החלטה: או שאתה רוצה להיות חברה ציבורית, ואז אתה לוקח על עצמך שאתה הופך להיות בעל מניות ככל בעלי המניות האחרים. יש לך יותר מניות, אבל לא יותר מזה. אתה לא בעל הבית .  או שאתה יכול להישאר חברה פרטית. אתה מצביע בדירקטוריון. אתה מצביע כאחד עם רבים אחרים.  וכאן, בדיוק בגלל שאנחנו באים ואומרים השתנה מעמדך בצורה יסודית, אתה הפכת להיות שווה בין שווים, עם הרבה מניות, אז אנחנו, והחוק טורח בצורות רבות מאוד שהן באמת לא מושלמות, ואולי אגב אפשר לחשוב על להוסיף עליהן עוד, אבל המחוקק בא ואומר: אנחנו נדאג לזה שאתה לא תוכל לנצל את העובדה שאתה יותר גדול מהאחרים. 	כי רואים בזה דבר שהוא לא נכון למנהל התקין של החברה. אני חושב שהגישה הזאת נכונה.

	יש לכל מי שעושה הנפקה בבורסה הישראלית את האופציה לא לעשות את זה. הוא יכול לגייס אגרות חוב אם הוא רוצה. ברגע שהוא בחר ללכת למסלול הזה, זו בחירה שהיא לא רק כלי טכני כלכלי של איך לגייס כסף, אלא בחירה מהותית של אובדן היותו בעל הבית. 

	
	זו דעתי. מוטי, לשאלתך אם הוא בעל השליטה – זו בדיוק הבעיה. כי אם הוא לא בעל השליטה אז גם כן יש בעיות, אבל זו בעיה אחרת. זו בעיה שהיא לא הבעיה האקוטית כרגע במשק הישראלי. הבעיה האקוטית במשק הישראלי, זה שנדמה לי שחלק גדול מאוד מההנפקות שמתבצעות אצלנו בבורסה לא מלווה אליהן ההכרה של אנחנו הופכים להיות חברה ציבורית. אלא מה שבעצם זה מבטא, זה: טוב, זה דרך מצויינת לגייס הלוואה. כנגד התפיסה הזאת בא הסעיף הזה.  

מוטי ארד:

	הסעיף הזה לא עוזר בכלום.  הוא לא שינה.

היו"ר רשף חן:

	תראה, אם הוא לא עוזר כלום הוא גם לא מזיק כלום.  מוטי, אמרת את זה כבר.  אם תבוא מצדכם ההצעה להוסיף כלים נוספים אני מניח שלא דידי ולא הרשות לניירות ערך תתנגד. אם להצעה שלכם היתה מתלווה גם הצעה שאומרת : בסדר, בואו נאמץ לחלוטין נניח את המודל האמריקאי, בואו נחליף את הכלי הזה בכלים אחרים, זה גם כן היה בעל משקל אחר. אבל כרגע מה שאתה מציע זה להשאיר את היעדר הכלים האמריקאי כפי שהוא, תודה רבה, ולהוריד את הכלים הישראלים. זה בעיני קשה מדי.

	סוף דבר. ואני רוצה גם להתקדם הלאה. אני חושב שההצעה הממשלתית היא הדבר הנכון. אני חושב שההקלה הזאת שניתנה כאן היא אגב הקלה לא מבוטלת. אני לא מסכים לוותר עליה דידי. יותר מזה אני לא יכול לעשות.  סוף דבר. אני חושב שהנוסח כפי שהוא כאן מבחינתי הוא הנוסח שאני רוצה להביא לוועדה כהחלטה של וועדת המשנה.

מוטי ארד:

	סליחה, שתי הצעות עולות לוועדה.   

דוידה לחמן מסר:

לא.

מוטי ארד:

	אני הבנתי שמה שסוכם עם יושב ראש הוועדה ששתי ההצעות יובאו למליאת הוועדה בנושא הזה.

היו"ר רשף חן:

	יש נושאים, את זוכרת שבמהלך הדיון אמרנו: את זה נעביר לסוף, את זה נעביר לסוף. זה לא אחד הנושאים האלה.  זה לא אחד הנושאים שאמרנו שנעביר לסוף. אחרת, מה כל האנשים האלה עושים אלה. אנחנו כאן סתם? 

מוטי ארד:

	זה נושא שאני הבנתי ששני הנוסחים יובאו להחלטה בוועדה. אני מבין שזה לא ממש הובן.

היו"ר רשף חן:
	
	זה נכון. מבחינתי בזה הנושא הזה סגור.  מה הנושא הבא?


מרים אילני:

	אנחנו רוצים להעלות איזו שהיא הערה  לסעיף הזה, 121.  לסעיף  121 הרי הבהרנו, ש"על אף הוראות סעיף 95 , רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים" העברנו שאחת לשלוש שנים אפשר לשנות. ואיריס אומרת שיש מי שהבין את זה כאילו כל זה כל שלוש שנים. אולי צריך להבהיר את זה כאן, שיהיה ברור שזה לא החלטה אחת.

היו"ר רשף חן:

	אני דיברתי על הנוסח. את רוצה נוסח אחר מאשר "לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים"? 

מרים אילני:

	כן. 

תמי סלע:

	ובלבד שאחת לשלוש שנים ההחלטה תחודש?  למרות שזה לא הכי הגיוני.

מרים אילני:

	זה לא הכי הגיוני אבל ....

היו"ר רשף חן:

	רגע, איך אתם רוצים לשנות?

תמי סלע:

	וניתן לחדש החלטה זו מעת לעת.   אין את זה פה. אבל היא אומרת שמהנוסח הזה אפשר להבין החלטה מראש על מספר תקופות.

גד סואן:

	אולי אפשר לראות את הנוסח לפני שמחליטים עליו.

היו"ר רשף חן:

	רבותיי, הנקודה ברורה. גד, זה פרקטיקה רגילה לחלוטין בוועדות הכנסת לקבל החלטה על מהות מה שאנחנו רוצים זה כך וכך, והיועצים המשפטיים ינסחו את זה. בוודאי שכל אחד יוכל לראות את זה. תהליך החקיקה זה ייקח עוד הרבה זמן. מבחינה זאת הנושא סגור.  אם למישהו יהיו הערות על הנוסח אז וודאי שאפשר.    חוץ מזה, בנושא הזה גמרנו.





דוידה לחמן מסר:

	רציתי לבקש רשות, מאחר ופרופ' פרוקצ’יה נמצא כאן, ועל הפרק בוא נגמור את הסעיף של התביעה הנגזרת. זו אחת הבעיות. נתחיל מסעיף 199, הוא סעיף די קטן בסך הכל. זה הנושא של האגרה. אני רוצה להקדים ולומר במה דברים אמורים.

	אחד המנגנונים החשובים לאכוף חובות זהירות, ככל שנותר מחובות הזהירות לאחר השיפוי והביטול, וחובת האמון על נושא משרה בחברה, היא התביעה הנגזרת. כי בעצם מהי נקודת המוצא? נקודת המוצא היא שהדירקטור לא יתבע את עצמו, בדיוק כפי שהמנכ"ל לא יפקח על עצמו. המנגנון של תביעה נגזרת הוא יציר דיני החברות האנגליים. הוא קיבל ביטוי לראשונה בחוק החברות החדש.  
	
	התברר שזה מנגנון שלא כל כך עובד, למרות שהוא מאוד מאוד חשוב בעניין הזה, והוא חשוב לא פחות מהתביעה הייצוגית. הוא חשוב לא פחות כי הוא תביעות של החברה, דהיינו, שנוגעות לכלל בעלי המניות ולחברה עצמה, הפרות של הדין שמתבצעות ואין מי שיאכוף אותן. יש לנו כישלון בבעיית האכיפה.  ולכן, אנחנו מציעים אחרי עיון בנושא הזה ובחקיקה בסוגיה של תביעות נגזרות בחו"ל, לשנות במקצת ולראות למה זה לא עובד, ולשנות את הדין. 

	הסיבה העיקרית שזה לא עובד, תאמינו או לא, זה כסף. להגיש תביעה נגזרת עולה כסף. ולכן אנחנו מציעים שמאחר ומדובר בתביעה שהוגשה בידי בעל מניות, ויש איזו שהוא תהליך של אישור, שאת האגרה תשלם החברה. זו הזכות שלה, אחרי שבית המשפט אישר שהתביעה היא תביעה נגזרת.

היו"ר רשף חן:

	מצוין. משרד המשפטים מוכן גם לדחות את מועד תשלום האגרה?

מרים אלוני:

	אנחנו נקבע את זה בתקנות.

היו"ר רשף חן:

	ברור לי שצריך תקנות.

דוידה לחמן מסר:

	יש ניגוד אינטרסים בתוך משרד המשפטים בין הנהלת בתי המשפט ומשרד המשפטים. אבל אנחנו משתדלים להגיע ליו"ר שיישב ביניהם.  

מרים אלוני:

	יש הרי בעיה. כי לפי התקנות היום אם לא שילמת אגרה אז התביעה אינה מתבררת. עכשיו, אנחנו נטיל את האגרה על החברה. והיא לא רוצה שהתביעה תתברר. אז יש לנו בעיה. צריך להסדיר את הנושא בתקנות שלמרות שהיא תשולם בסוף, צריך להסדיר את זה.

היו"ר רשף חן:

	זה גם לא כתוב כאן. כי מה שכתוב כאן שהיא משלמת רק אם הוא אישר. בשלב שבו פותחים את התיק הוא עוד לא אישר.   בשלב הבקשה.



מרים אלוני:

	בשלב של הבקשה  כיום הפסיקה אומרת שאין תשלום.

היו"ר רשף חן:

	אין תשלום בכלל.

דוידה לחמן מסר:

	למה שלא נעגן את זה?

מרים אלוני:

	אנחנו נקבע את זה בתקנות. למה פה?  אנחנו לא חשבנו לפטור לגמרי, דרך אגב. חשבנו אגרה מינימלית, אגרת בקשה של אלפיים שקלים.  שלא יהיה סתם.

דוידה לחמן מסר:

	כמו בג"צ. חשבנו כמו בג"צ. 

היו"ר רשף חן:

	אגרת בית משפט בשל התביעה הנגזרת זה דבר רחב מאוד, על פניו זה כולל גם את הבקשה.

מרים אלוני:

	אבל כתוב: אישר בית המשפט תביעה נגזרת.

היו"ר רשף חן:

	אני הייתי מבין על סמך זה, הייתי אומר: רבותיי, שילמתי אלפיים שקל, תחזירו לי בקשה, ברגע שהוא אישר. לכל הפחות. ואי אפשר לשלם בתשלום נוסף, אז גם את התשלום הנוסף הם צריכים לשלם. אבל השאלה אם את הבקשה – גם אלפיים שקל זה לא מעט כסף. 

מרים אלוני:  

	היום אין. כל זמן שלא העבירו, יש פסק דין מחוזי .... נגד הריסון, שאומר שכל זמן שאין הסדר אין תשלום של בקשה.

דוידה לחמן מסר:

	יש לי הצעה.  בוא נבוא ונאמר: לא תיקבע אגרה על עצם הגשת תביעה נגזרת, אלא בשיעור שיקבע שר המשפטים. אני רוצה שברירת המחדל תהיה שאין אגרה בחקיקה. 

חגי טיומקין:

	אבל למה שר המשפטים צריך לקבוע את זה?


דוידה לחמן מסר:

	אני רוצה להסביר לך, אדוני, כמו שאתה יודע....

היו"ר רשף חן:

	שנקבע פה את האגרה?

חגי טיומקין:

	שלא תהיה אגרה בשלב ההגשה. 

דוידה לחמן מסר:

	גם נכים מגישים. אני רוצה להסביר משהו. סוגיית מימון הוצאות בית המשפט היא סוגיה שהוועדה הזאת במליאתה דנה בה הרבה. ואי אפשר לבוא ולקחת דווקא את בעלי המניות בדיני חברות ולהגיד שהם יהיו פטורים לחלוטין. הנכים יחויבו, וזה יחויב, וכל דבר זה בשיקול דעת, אבל בעלי מניות יהיו פטורים מאגרה . לכן, מה אנחנו מנסים להגיד, כמו בג"צ.   אני נותנת לכם ראייה כוללת של סוגיית האגרות. אני מאוד הייתי שמחה לקבוע בתביעה נגזרת שאין אגרה. אישית, כמי שרוצה לקדם את אכיפת חוק החברות. אבל זה לא עניין פרסונלי.  לכן, נקודת המוצא שלנו היא לבוא ולקחת את ברירת המחדל שנקבעה אכן בפסיקה, שלא תהיה אגרה בגין הגשת תביעה נגזרת, אלא אם כן קבע שר המשפטים באישור הוועדה תשלום בשל הגשת הבקשה.

גד סואן:

	בכל תביעה נגזרת לא תהיה אגרה?

דוידה לחמן מסר:

	בקשה. בכל בקשה.  

היו"ר רשף חן:

	דידי, אולי מה שכדאי לקבוע פה שאגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת לא תשולם אלא לאחר ההחלטה בבקשה. ותשולם על ידי המבקש או החברה לפי קביעת בית המשפט.

דוידה לחמן מסר:

	אלף, זה בעייתי. אני שוב אומרת. למה אני מעדיפה בעלי מניות?  גם הליך בנזיקין המרצת פתיחה, הרבה מאוד הליכים יש להם מצב שבו מבררים את עצם הזכות להמשיך בהליך. ועל כולם יש תשלום. ולכן אני לא מבקשת שמכל העולם של מבקשי ההכרעה בשאלה אם להמשיך בתביעה אני צריכה דווקא להפלות לטובה את בעלי המניות בחברות הפרטיות או הציבוריות. לכן אני הייתי מסכימה שזו תהיה אגרה נמוכה, וכמובן שזה ייקבע באישור הוועדה, ולכן אני מכריחה את שר המשפטים לבוא לוועדה כדי לקבוע אותה, אבל עדיין אני לא הייתי רוצה ליצור תקדים שבשיטת המשפט הישראלית בעלי מניות לא צריכים לשלם כלום כשמגישים בקשה לתביעה נגזרת.

חגי טיומקין:

	אם רק להבין את העובדות, אז למשל בתובענה ייצוגית למעט חוק החברות, שזה חוק החברות, כל החוקים האחרים פטרו מאגרה. אז למה זה?  בבנקאות, בביטוח, בסדרה שלמה של תובענות ייצוגיות, ששוב רוצים לעודד את הקטן לייצג ולהילחם בגדולים, אז אמרו: אז הוא לא ישלם אגרה. חוק החברות - 

היו"ר רשף חן:

	מהבקשה לא משלמים אגרה בכלל?

חגי טיומקין:

	בכלל. בתובענה ייצוגית.

היו"ר רשף חן:

	גם לא על בקשה כללית? הרי יש משהו בקשה כללית בהמרצה. שום דבר לא משלמים?

חגי טיומקין:

	בתובענה ייצוגית לא. אתה לא משלם.

מרים אילני:

	אבל היום יש על זה חשיבה מחודשת.

חגי טיומקין:

	ברמה של חקיקה.  חוק החברות, פה רוצים להוריד את זה מרמת החקיקה לרמת התקנון, לרמת מחוקק משנה, שלפעמים יש לו שיקולים שונים, תקציביים.

דוידה לחמן מסר:

	אבל לכן זה מגיע לוועדה הזאת. קודם כל, לגבי תביעות ייצוגיות. סליחה, ההוראה נקבעה בכנסת, זאת לא היתה הצעת חוק ממשלתית. מדוע? אין זיקה חוזית, אין זיקה כמו בחברות סליחה, אולי יש זיקה חוזית, בין מגישי התובענות הייצוגיות סלקום ואחרים. צרכנים שקיבלו שירות או מוצר והם מתלוננים על אופי השירות או המוצר, אופן התנהלות של הגוף שנתן את השירות והמוצר.  בעלי מניות אם אתה בחרת להשקיע בחברה, אנחנו רואים בו בדרך כלל, עם כל הרצון לעודד את שוק ההון, אנחנו רואים את זה זה שקיבלת החלטה להיות בעל מניות ולא להיות נושה.  ולכן, לא בתביעה ייצוגית לפי חוק החברות, ולא בתביעה נגזרת אנחנו לא מציעים לפטור את בעלי המניות מאגרה בכלל, כמו שאנחנו דרך אגב, החשיבה שלגבי כלל התובענות הייצוגיות יהיה תשלום אגרה, כמו בג"צ. גם אדם שמגיש בג"צ, כמו שהשופט חשין היה אומר, תוך כדי כך שהוא נוסע במונית שעולה לירושלים, הוא כותב את הבג"צ כנגד מעורבות הממשלה באיקס, ווי, או זד מבלי לציין משהו, עדיין משלם אגרה. האגרה מראה רצינות.

היו"ר רשף חן:

	האגרה הרבה הרבה יותר נמוכה מבית משפט מנהלי, מאיזו שהיא סיבה שאני לא מבין.

דוידה לחמן מסר:

	אלפיים שקל זה היום. זה סכום סביר שאם אדם רוצה במרכאות "להניע מערכת שלמה לדון בעצם הבקשה שלו לדון בתביעה נגזרת" אלפיים שקל לא צריך להיות מחסום, כמו שהוא לא מחסום בהקמת חברה.  ולכן, נדמה לי שבנסיבות האלה, באיזון כלל השיקולים וראייה כוללת, אני מציעה כמו שהצעתי, לבוא ולקבוע שברירת המחדל היא שאין אגרה, אלא אם כן קבע שר המשפטים אגרה לתביעה נגזרת בשיעור ובאופן....

היו"ר רשף חן:

	דידי, זה לא צריך לקבוע. אם שר המשפטים לא קבע אגרה – אין אגרה.  אין צורך לקבוע את זה בחוק.

דוידה לחמן מסר:

	זה למסד הפסיקה. 

קריאה:

	זה בית משפט מחוזי, תקדים שלא מחייב אף אחד.

תמי סלע:

	מה שאולי כן כדאי, שלא יבינו שזה כולל גם את הבקשה, יגידו שזה התביעה, למעט הבקשה לאישור התביעה. כי אחרת מסעיף 199 יצא אוטומטית. מלכתחילה המבקש משלם. כי באמת אתה רוצה גם לסנן בקשות. לא שזה המצב כרגע, 

מרים אלוני:

אבל אם החברה לא תשלם, אז צריכים להסדיר את זה בתקנות.  כתבנו את זה בסעיף 206, דרכי התביעה והדרכים לגבייתה.   המועדים והדרכים לגבייתה. בסדר? 

דוידה לחמן מסר:

	החשש הוא שעכשיו, אחרי שכבר הטלנו  את האגרה לחברה, היא לא תשלם כי היא לא מעונית שהתביעה תתברר.  

שירין הרצוג:

	באמת מזה אפשר להבין שזה אותה אגרה שמתייחסים אליה ב-199 בהתחלה. ב-206.

דוידה לחמן מסר:

	הבעיה היא שבית המשפט ימשיך ויברר את התביעה...

היו"ר רשף חן:

	בואו נקרא את זה רגע אחד ונעשה סדר.  ההתחלה – האם אתם מבינים את זה ככולל גם החזר עבור הבקשה? בהנחה, שאם וכאשר תהיה אגרה. 

מרים אילני:

	לא בהכרח. 



היו"ר רשף חן:

	אני מציע אז שהניסוח יהיה כזה שיהיה ברור שברגע שהוא אישר אז קודם כל אתה מקבל את הרגיל בעצם. החזר עבור האגרה ששולמה עבור הבקשה, מהחברה. הוא זכה. זהו. אישרו לו את הבקשה. בבקשה הוא זכה. אז זה בודאי מגיע לו. ושנית, זה אומר עכשיו שאת האגרה עכשיו החברה צריכה לשלם, את האגרה של בדיקת התביעה. 

מרים אילני:

	והכי טוב "במידה והוטלה אגרה על הבקשה" – אז. כי לא מטילים פה אגרה על הבקשה. 

היו"ר רשף חן:

	או. קיי. עכשיו, זה מנדטורי, או לעשות את זה ב"רשאי הוא להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיקבע לכיסוי הוצאותיו או להפקיד ערובה לתשלומם" (199(1). זה הכל צופה פני עתיד.

דוידה לחמן מסר:

	לא, רשאי זה רשאי, וזה מנדטורי.

היו"ר רשף חן:

	זאת אומרת, אנחנו אומרים: ברגע שהבקשה אושרה, אז קודם כל החברה משלמת את האגרה ששולמה עבור הבקשה, אם שולמה, והיא צריכה לשלם בנוסף לזה את האגרה שמשולמת עבור התביעה עצמה. חייב להיות פה סעיף, אני חושב, שבאמת מתייחס לאפשרות שהחברה לא משלמת. אני חושב שצריך לכתוב שעל אף האמור בכל דין, אי תשלום האגרה כאמור לא יעקב את בירור הבקשה.

מרים אילני:

	אני חשבתי לקבוע את זה בתקנות יחד עם הנהלת בתי המשפט איך היא בכל זאת רוצה להסדיר את זה. 

תמי סלע:

	כי גם ההוראות הרגילות לגבי זה שכל עוד לא שולמה האגרה לא ימשיכו בבירור הן בתקנות האגרות הכלליות של בתי המשפט. אז פה יקבעו תקנות ספציפיות.

היו"ר רשף חן:

	נכון. אבל זו בדיוק הנקודה. אתה כאן בא להתגבר על התקנות האלה שהן נכונות ברמה הכללית.

תמי סלע:

	בתקנות יתגברו עליהן.




מרים אילני:

	בסעיף 206 תהיה התייחסות לזה, בתקנות.  עוד לא גיבשנו בדיוק איך לעשות את זה, כי זה מורכב,  עם הנהלת בתי המשפט  לראות בכל זאת איך הם יגבו את זה בסופו של דבר. הם יצטרכו להגיש הוצאה לפועל, והם לא מוכנים בינתיים. אנחנו עוד לא גיבשנו עמדה, אבל הרעיון הוא שלא לעכב את התביעה בשל אי תשלום האגרה. זה ברור לכולם.

אוריאל פרוקצ’יה:

	אני שומע את דידי, שהיא אומרת שמשיקולים כלל מערכתיים לא נראה לה לוותר על תשלום האגרה מכל וכל. אני לא יודע לאיזו מסקנה שיקולים כלל מערכתיים צריכים להוביל. מכיוון שהתביעה הנגזרת, כמו התביעה הייצוגית, שונה מכל יתר התביעות. אדם איננו תובע את עלבונו האישי. אדם תובע תביעה ציבורית, כאשר בלית ברירה הוא עומד בנעלי התובע הנומינלי. זה פשוט מצב של אי ברירה. אילו החברה היתה מוכנה לתבוע, היא היתה התובעת בתביעה הנגזרת, או הקבוצה בתובענה הייצוגית. אך מאחר וכל חברי הקבוצה בייצוגית, או החברה, לא רוצים לתבוע או לא יכולים לתבוע, משותקים, או משהו כזה, חושבים שיפה לחוק להיאכף מאשר לא להיאכף. לכן, בלית ברירה לוקחים מישהו שהוא בעצם מן PUBLIC ENFORCEMENT של הזכות. 

עכשיו, זה נראה לי די דומה לתביעה המוגשת על ידי המדינה. כשם שהמדינה איננה משלמת אגרה, אם אני מבין נכון, נכון? המדינה לא משלמת אגרה.

מרים אילני:

	לא משלמת.

אוריאל פרוקצ’יה:

	המדינה איננה משלמת אגרה מכיוון שהפקיד הממשלתי שמחליט להגיש משפט לא תובע בעד עצמו, אלא תובע בעד הציבור. ככה נראה לי שגם כאן, שיש איזה שהוא היגיון, כאשר מישהו תובע בעד הציבור ולא בעד עצמו, לקרוא לילד בשמו

היו"ר רשף חן:

	בעיקר כאשר זה עבר סינון של שופט שקבע שיש בסיס לתביעה, כי אחרת הוא לא היה מאשר אותה.

אוריאל פרוקצ’יה:

	יכול להיות שאפשר לטפל באותו בעל מנייה נודניק שמגיש תביעות קנטרניות מכיוון שהוא לא יכול להפסיק,  לטפל בזה במישור ההוצאות שאחר כך מטפלים עליו. אפשר להטיל עליו הוצאות כבדות, ככל שבית המשפט ימצא לנכון. זה לא שייך לאלמנט האגרה. כאן בעצם הוא פועל כתובע ציבורי. הוא לא תובע בעד עצמו, הוא תובע בעד הציבור. כל הדינים האלה של תביעה נגזרת וייצוגית מיועדים בעצם לעודד אנשים לעשות את הדבר הזה, מכיוון שחושבים שכך החוק יכול להיאכף. זאת אומרת, הוא פועל כדי לאכוף את החוק, ולא פועל כדי לאכוף את זכותו האישית. לכן, אני לא יודע...

היו"ר רשף חן:

	צריך להבחין פה בין שני דברים: ראשית, יש את הנושא של האגרה עבור הגשת הבקשה. כרגע המצב החוקי הוא שאין אגרה כזאת. זה בחינם. החוק כרגע לא משנה את זה.  ואני מציע לכן לא לגעת בזה. אם וכאשר יגיעו לכאן תקנות, והתקנות האלה יטילו איזו שהיא מטלה כבדה מדי, אני חושב שבהחלט יהיה מקום או שהאגרה הזאת תהיה מינימלית, או שהיא לא תהיה בכלל – בדומה באמת לתובענות ייצוגיות.

	שאלה אחרת לגמרי היא שאלת אגרת בית המשפט על התובענה הנגזרת.  

קריאה:

	זה הרבה כסף.

היו"ר רשף חן:

	אני חושב שיש פה בעיה מסוימת. לפחות, לי אין ניסיון אישי בתביעות נגזרות, יש לי מידה מסוימת של ניסיון בתובענות ייצוגיות. אחת הבעיות היא שזה גם סכום עתק, וגם האמת היא שבתחילת הדרך אף אחד לא יודע מה באמת הולך לצאת בסוף. זה די נדיר שהמתמטיקה שאתה עושה ומביאה אותך למאה חמישים מיליון שקל באמת נגמרת בסוף התהליך במאה חמישים מיליון שקל. ואז השאלה לפי מה משלמים את האגרה הזאת, לפי מה קובעים את האגרה הזאת. ואז יכול מאוד להיות שבמכלול של האינטרסים מה שצריך להיות זה שבית המשפט יחייב בתשלום האגרה את החברה כמובן, אבל בסוף ההליך. זאת אומרת, הוא יחכה לסוף התהליך.  זה לא יהיה תנאי להמשך בכלל, כי אישרו את התביעה, ממשיכים את התביעה. ובסוף התהליך בית המשפט פוסק: זה ישלם הוצאות כך וכך, זה ישלם הוצאות כך וכך, והחברה תשלם אגרה בשיעור שבית המשפט קובע.

	אפשר, אגב, אין שום בעיה שהסכום לא יהיה לפי שיקול דעת בית המשפט, אלא הוא יאמר, התקנות יאמרו: איקס אחוז מהסכום שהחברה חויבה לשלם.	

מרים אילני:

	ברור שזה לא יהיה לפי שיקול דעת .

היו"ר רשף חן:

	אבל היום אנחנו עושים את החישוב לפי סכום התביעה. ויש מידה רבה של היגיון לעשות את זה לפי הסכום בסוף.

תמי סלע:

	אלף, יש פה אפשרות לקבוע לפי התקנות את שיעור האגרה. והיתה אני חושבת פעם מראש מחשבה שיכול להיות שצריך לקבוע את זה קצת אחרת. אבל גם האפשרות שזה ייגבה בסוף, או בשלבים מסוימים של התביעה קיימת.

מרים אילני:

	כיום, בעת אישור הבקשה אין אגרה, ואחרי שהיא מאושרת שניים וחצי אחוזים מסך התביעה, ושיקול דעת לבית המשפט להחליט אם זה על הקולא או על החומרה.

אוריאל פרו'צ'ה:

	זה היום קיים?

דוידה לחמן מסר:

	כן.

היו"ר רשף חן:

	מה האסון הגדול אם זה יהיה שניים וחצי אחוז מהסכום שהחברה משלמת בפועל?  

מרים אילני:

	כי אתה משנה את הכל

היו"ר רשף חן:

	בודאי שאני עושה את זה. אני לפחות, בהצעת חוק שהנחתי בעניין תובענות ייצוגיות, מציע לעשות את זה גם בתובענות ייצוגיות. שהאגרה תשולם בסוף התהליך, מתוך הסכום שנקבע בפועל. כי יש פה סיטואציה יוצאת דופן בשתי רמות. האחת היא, שאנחנו משיקולים מערכתיים מעונינים לעודד את התביעות האלה. זאת בעצם עבודת רגולציה שאנחנו מעודדים את הציבור לעשות. זה דבר אחד. ובזה זה שונה מכל תביעה אחרת. שם זה עניין פרסונלי גרידא.

	הדבר השני, ואולי המכריע מבחינתי, נורא קשה להעריך. נורא קשה לדעת בשלב שבו אתה נכנס לתביעה באיזה סכום אתה תצא מהתביעה. זה נדיר ממש...

מוטי ארד:

	השבוע או בשבוע שעבר הוגשו תביעות ייצוגיות נגד הבנקים בעניין עמלת השורה, שלושה וחצי מיליארד שקל. האגרה היא שבעים מיליון שקל. הבנקים ישלמו שבעים מיליון שקל?  

היו"ר רשף חן:

	בסוף התהליך, אחרי שהם ישלמו שלושה וחצי מיליארד שקל, הם ישלמו עוד שבעים מיליון שקל.

תמי סלע:

	חלק מהבעיה זה שאתה רוצה שהאנשים בכל זאת לא יגישו תביעות על סכומים אינסופיים, שאין שום דבר שמרתיע אותם. 

היו"ר רשף חן:

	אבל הנקודה היא שבית המשפט – בגלל זה יש תהליך האישור. זה לא אחד אפס. כשבית המשפט מאשר תביעה הוא בודק את מידת ההיתכנות שלה. זה בדיקה לכאורית אבל אישרו לי את הבקשה. עכשיו, אני רוצה לתבוע על מאה מיליון שקל. מה קורה עכשיו – האזרח צריך לשלם את השניים וחצי אחוז מזה? החברה צריכה לשלם שניים וחצי אחוז? ואחרי זה פוסקים נגדה שלושה מיליון שקל. אז מה? יחזירו לה?  הרי זה תביעות שבהגדרה הן על סכומי עתק.

דוידה לחמן מסר:

	אלף, אני מוכרחה להגיד שאדוני צודק. לא שאני מוכרחה, אני רוצה להגיד שאדוני צודק.  יש כאן כשל בטיעון שלנו. והכשל בטיעון שלנו נובע שאם סכום האגרה אמור להיות בלם על גובה התביעה, הרי משהטלנו את תשלום סכום האגרה על החברה זה כבר לא מהווה את הבלם. ולכן הטיעון שלנו הזה נופל.  עדיפה באמת השיטה שמציע יושב ראש הוועדה. ומדוע?  אנחנו לא פגענו בשיעור האגרה. הוא ישולם על ידי החברה בסיום ההליך, בשים לב לסכום שנפסק. 

	
	עכשיו, אם אתה רוצה לאזן בין הצרכים של המערכת , קרי: לתשלום אגרות בגין ההליך, לבין מה שקרה בסוף, זה ברור שאם התביעה נדחתה האגרה תצטרך להיקבע על ידי בית המשפט. לכן אמרתי, בשים לב לסכום שנתבע, ולעובדה שהיא נדחתה. 

קריאה:

	ומי ישלם אותה?

דוידה לחמן מסר:

	החברה.

היו"ר רשף חן:

	אולי, אם התביעה נדחית, האגרה על סכום שהוא אפס היא בעצם לא גבוהה.

מרים אילני:

	נכון.

היו"ר רשף חן:

	אז אפשר שאם התביעה נדחית לחלוטין שישלם את זה התובע.

דוידה לחמן מסר:

	לא. זה מרתיע.   זו בדיוק הנקודה. אם בסופו של ההליך, אחרי שהתביעה נדחית יגידו שהתובע צריך לשלם את האגרה אז לא יהיו תביעות נגזרות.

גד סואן:

	הוא בזבז את זמנו של בית המשפט.

דוידה לחמן מסר:

	תראה, אף אחד לא רוצה תביעות נגזרות, חוץ מאתנו. אתנו – זה כל אלה שלא מעורבים בחברות. תביעות נגזרות זה מטרד.  אבל זה הדבר הנכון ביותר שקיים. ולכן זה חשוב.

היו"ר רשף חן:

	גם הסכום של אפילו עשרת אלפים שקל עבור המניות הבודד הוא סכום מאוד משמעותי. עבור החברה הוא זניח לחלוטין. אז יהיה איזה שהוא סכום מינימלי. אם התביעה נדחית, הלא בכל זאת עברו את תהליך האישור. התביעה על פניה היתה ראויה, האדם עשה שירות לציבור, הוא בזבז את הזמן שלו, העורך דין שלו עבד, מן הסתם קיבל או לא קיבל, ואז באמת מה שבעיני צריך להיות – 
מה שחייבים לקבוע פה, תמי, זה את המועד של התשלום. זה נכון שאת הסכומים יקבע השר, ואז השר יקבע שאם התביעה נדחית זה עשרת אלפים שקל, ואם התביעה התקבלה אז זה יהיה שניים וחצי אחוז מהסכום ששולם, ולא פחות מעשרת אלפים שקל.  אני מניח שזה למשל דבר סביר. ואם פשרה – אז אחוז וחצי.  בעצם זה יהיה די דומה למצב הרגיל. זה יהיה על פי הסכום שמשולם בפועל. ואז זה גם פותר לנו את הבעיה של מה קורה אם החברה לא משלמת. אם החברה לא משלמת, הופכים את זה לחוב. וגובים ממנה אותו.


מרים אילני:

	חוץ מזה שהנהלת בתי המשפט לא פה.

היו"ר רשף חן:

	בואו נגבש את זה ברעיון. הסכום בודאי צריך להיות בתקנות. אבל העיקרון שאומר שמשלמים את זה בסוף ההליך, הוא עיקרון שהוא יוצא דופן, והוא לא מתאים לתקנות. הוא מתאים לקביעה לקס ספציאליס לתובענות נגזרות. ואם זה תלוי בי, גם תובענות ייצוגיות. מפני שזו סיטואציה מיוחדת.

דוידה לחמן מסר:

	אני רוצה להגיד גם עוד נקודה. למה אתה כל כך צודק פה.  בתביעה נגזרת הכסף הולך לחברה. הפיצוי, אם נקבע שאכן נושא המשרה הפר את חובת האמונים, הפיצוי הולך לחברה, דהיינו, לכלל בעלי המניות. ובעל המניות שהגיש את התביעה מקבל אחוזים בודדים. 

היו"ר רשף חן:

	כך זה גם בתובענה ייצוגית. 

דוידה לחמן מסר:

	לא. בתובענה ייצוגית. הוא קודם מקבל את הנזק שנגרם לו.

היו"ר רשף חן:

	עשרים שקל שנגרמו לו. עם עוד שלושה מיליון. זה לא העניין.

דוידה לחמן מסר:

	כן. אבל בתביעה ייצוגית זו הפרה של זכות כלפיו, והנזק שנגרם לו. זה שבמקרה זה הנזק לא קטן זה עדיין לא אומר. אבל התמריצים הם שונים. פה הנזק יכול להיות גדול. 

היו"ר רשף חן:

	אני מסכים אתך למעט זה שאת אומרת שתובענות ייצוגיות זה לא אותו דבר. אבל זה לא הנושא כרגע.  באותה מידה הוא מרוויח מזה. החברה מקבלת, המניה שלו עולה בשלושים שקל – זה הדומה  לתובענה הייצוגית. אבל נעזוב את זה כרגע.

	מה שאני מציע שיהיה למשפט הנוכחי, לפתיחה הנוכחית, פשוט יוסף:  "תשלם החברה את אגרת בית המשפט בשל התביעה הנגזרת בסיום ההליך, בשים לב לסכום בו חויבה החברה בפועל".

	יש לנו פה שיעור האגרה – 206.  אני חושב שזה מספיק. אני לא יודע. צריך להוסיף כאן שהשר יקבע בתקנות שיעורים?




תמי סלע:

	כן. את המועדים אבל אפשר להוריד אם ככה.

מרים אילני:

	השיעורים אנחנו נוסיף. 

היו"ר רשף חן:

	יש לך את זה בסעיף 206 .

206  (תקנות) סעיף 35 להצעה)
	
השר רשאי לקבוע הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת, לרבות לענין ההליכים לאישורן שיעור אגרת בית המשפט והמועדים והדרכים לגבייתה

	את המועדים אפשר להוריד. רק את המועדים אפשר להוריד.  או שאפשר להשאיר את זה.  

דוידה לחמן מסר:

	ישולם בסוף ההליך, במועדים שייקבע השר. ארבעים וחמישה יום אחרי סוף ההליך, שלושים יום אחרי סוף ההליך, מה זה משנה?

היו"ר רשף חן:

	אני חושב שפה פשוט נכתוב "בשיעור שיקבע השר", בהמשך למה שאני אמרתי: בסיום ההליך, ובשים לב לסכום בו חויבה החברה בפועל.

מרים אילני:

	בשים לב לסכום שבו חויבה החברה ובשיעור שיקבע השר זה בעייתי. כי זה או בשיעור שיקבע השר

היו"ר רשף חן:

	בסיום ההליך ההליך בשיעור שיקבע השר.  כי באמת סביר להניח שהשר יעשה יחס לתוצאה. 

חגי טיומקין:

	אם כך צריך לחשוב גם מה קורה אם זה נדחה בסוף.

היו"ר רשף חן:

	זה נכון. אני מבטיח לכם כשהתקנות האלה יגיעו לכאן אני אציע את מה שאמרתי עכשיו. שאם זה נדחה – סכום קבוע ומינימלי.  

גד סואן:

	למה החברה צריכה לשלם אם נדחה העניין?  


היו"ר רשף חן:

	כי היא למעשה התובעת.  היא התובעת הקונסטרוקטיבית. כי בית המשפט קבע שיש הצדקה לזה שהיא תנהל תביעה נגד עצמה

גד סואן:

	אז בית המשפט טעה בעניין.

היו"ר רשף חן:

	הוא לא טעה. 

נתי שילה:

	הרי מי שמחזיק מניה אחת בחברה רשאי להפעיל את כל המנגנון הזה. וזאת בעיה. וזה לא עולה לו כלום.

היו"ר רשף חן:

	זה לא כל כך קל שבית המשפט יאשר את התביעה הנגזרת. בית המשפט בפירוש הולך ובודק את היתכנות התביעה, ושזה רציני. זה לא כל כך קל.    לא הגענו עדיין למצב שבו אנחנו מוצפים בתביעות נגזרות, ושצריך למצוא מנגנונים למתן את זה. יכול להיות שאם נגיע ליום הזה אז צריך יהיה לעשות משהו אחר.

דוידה לחמן מסר:

	כמה תביעות נגזרות יש בארץ?

חגי טיומקין:

	אם זה נדחה – תחטוף הוצאות. 

אוריאל פרוקצ’יה:

	קודם כל, אני רוצה להצטרף למה שאמר נתי שילה. שיש כאן סכנה גדולה מאוד לחברות, במיוחד גדולות. עצם הגשת המשפט – צודק לא צודק – מרחף מעל לראשן כעננה מאוד כבדה. בכל תשקיף אתה צריך לציין את זה. רואה החשבון מציין הערה בדו"חות הכספיים שלך, גם אתה לא הולך לשוק ההון המאורגן אתה הולך לבקש אשראי מבנק והבנק מבקש לראות את המאזן שלך, ואתה רואה הערה של רואה החשבון – זה עלות.  

עכשיו, כשם שקיים חשש שדידי בצדק מדגישה אותו, שאם לא נקל על בעלי המניות לא תהיינה תביעות נגזרות וייצוגיות, קיים גם החשש ההפוך – שאם נקל עליהם יותר מדי תהיינה יותר מדי כאלה. מכיוון שצריך להביא בחשבון שעכשיו אנחנו מסתכלים על סעיף אחד. על סעיף העלויות. אבל יש עוד סעיפים. אגב, אני רואה את זה בפעם הראשונה. אני לא שותף לניסוח ולדברים האלה. אני רואה שיש כאן גם סעיפים של תגמול,  בנוסף לסעיפי התגמול שכבר יש בחוק.


דוידה לחמן מסר:

	אין כלום בתביעה נגזרת.

תמי סלע:

	לא. יש.

דוידה לחמן מסר:

	זה מעט מאוד. 

אוריאל פרוקצ’יה:

	בחוק כתוב שבית המשפט רשאי להורות על תשלום בשיעור משמעותי לתובע הנומינלי על כך שטרח להגיש את התביעה. סעיף 201.  ועכשיו יש כאן תוספת, אני רואה, 200 אלף רבתי (200א. ) . בואו ננתח את הדבר הזה רגע אחד, שנותן כאן תימרוץ של ממש בשיטה האמריקאית לא לתובע הנומינלי אלא לעורך הדין התובע בשמו.  

	קודם כל, לא ברור כאן מה היחס בין 200א לבין 201 – צריך לסגור את הדבר הזה.  אבל, כשמסתכלים על כל התמונה רואים שמצד אחד, גם התובע הנומינלי וגם עורך דינו עשויים לקבל נתח משמעותי מתוך פירות התביעה, אם היא מצליחה, ומצד שני – יש כאן נגיסה בעלויות של הגשת התביעה. וצריך לדעתי כאן להיות מאוד זהירים. לא להעביר את משקל הכובד יותר מדי לכיוון השני, שתהיינה יותר מדי תביעות כנגד חברות ציבוריות.

היו"ר רשף חן:

	אני רק רוצה אבל להזכיר לך שהדבר הזה שאנחנו עושים, בהנחה שמקבלים את הצעת החוק כרגע כפי שהיא, שהנטל יוטל על החברה, אז אנחנו מקלים על החברה, לא על התובע, בזה שאנחנו מזיזים את זה לסוף התהליך.  על פי הצעת החוק לפני שעשינו את התיקון הזה שאני הצעתי, בעצם מה שקורה שהחברה עכשיו, אישרו תביעה על מאה חמישים מיליון שקל, צריכה לפתוח את פנקס הצ'קים. זו בעיה במאזן. כי זה באמת פוגע בך.

אוריאל פרוקצ’יה:

	אתה מדגיש, בצדק, את הבעיה מבחינתה של החברה . אני רוצה להעלות, בנוסף לכך, גם את הבעיה של התמריצים של התובע הנומינלי. כי התובע הנומינלי, נניח שהוא פועל באופן רציונלי, הגיש תביעה. הדבר כדאי לו מבחינה אישית. החשש הוא שהוא לא ממש חושב שזה טוב לחברה, אבל אם זה לא עולה לו, כל האקספרימנט הזה....  בסדר. תודה על התיקון. אני אומר ככה: מצד אחד, מוסיפים לו לצד של התגמול או לעורך דינו. יש לנו כאן סעיף 200א בנוסף לסעיף 201 הקיים, ומצד שני, גורמים מן העלויות לו. ואני חושב שצריך להיות כאן מאוד זהירים, לשאול את עצמנו את השאלה האם הדבר הזה איננו מזיז את זה קצת יותר מדי לכיוון ההפוך.

	יתירה מזאת. יש עוד שאלות שחייבות להיות נידונות ביחד עם השאלה הזאת, שאין להן כאן אזכור בהצעת החוק. יכול להיות שבחשיבה על הצעת החוק זה היה. אני מסתכל כאן על המילים. אנחנו יודעים שרוב התובענות, בין אם הן ייצוגיות, בין אם הן נגזרות, הן סתם תובענות. נגמרות בפשרה. ואנחנו היינו רוצים שהתובע הנומינלי, שאינו תובע עבור עצמו, אלא תובע עבור ציבור מסוים, יקבל פשרה אם ורק אם הפשרה הזאת תהיה טובה לא לו, אלא לציבור אשר אותו הוא מייצג. ובעיני, קיים חשש שאם אנחנו מעבירים את נטל ההוצאות למישהו אחר, אז הוא יודע שיותר כדאי לו לקבל 


קריאה:

	אבל פשרה באישור של בית משפט. יש סעיף כזה.

אוריאל פרוקצ’יה:

	בואו נאמר ככה: כדי שהדבר יהיה אופטימלי, לא צריך לנסות לתקן את המוסר שלו, כן? לנסות להכניס אותו לבית ספר לנזירים או משהו כזה, או ללמד אותו גמרא. אלא צריך ליצור פונקצית מטרה כזו, שכאשר הוא מנסה למקסם אותה, בעל כורחו הוא ממקסם את טובתו של הציבור אשר אותו הוא מייצג.  

	הדבר הזה לא בא לידי ביטוי בסעיפים האלה. 

היו"ר רשף חן:

	ברמת העיקרון, אני חושב שכל מה שאמרת נכון. אנחנו כרגע בסעיף 199 .  נדמה לי שהתיקון הזה שהעלינו כאן, שבאמת עדיין צריך לבדוק שהנהלת בתי המשפט יכולה לחיות אתו, על זה נקבל תשובה מכם, הוא לא נוגע לזה.

אוריאל פרוקצ’יה:

	הוא כן נוגע. הוא נוגע מכיוון שאני רוצה לקבוע כבר ברמה הזאת של 199, זאת אומרת, ברמה של האם להגיש תביעה או לא, אני כבר צריך להסתכל על רמת התמריצים של התובע.  ורמת התמריצים של התובע ניתנת על ידי ....

היו"ר רשף חן:

	רגע, זאת אומרת, אתה מתנגד לרעיון שהחברה היא זו שתשלם את האגרה?

אוריאל פרוקצ’יה:

	אני מניח שהנוסחה שכאן קבועה היא לא נוסחה נכונה. אני הייתי מניח שהנוסחה הנכונה צריכה לחלק את האגרה באיזו שהיא דרך בין התביעה לבין התובע הנומינלי, כך שרווחת החברה תהיה מכפלה לינארית של רווחתו האישית. שיהיה כפול איזו שהיא כפולה. זאת אומרת, מה שטוב לו יהיה טוב לחברה. ואז הוא גם שוקל לא רק את טובתו האישית, אלא הוא גם שוקל בעל כורחו גם את טובתה של החברה.

היו"ר רשף חן:

	דידי, הוא לא ממש מתנדב. הוא פועל מתוך האינטרס העצמי שלו, כי הוא, או עורך הדין שגילה את אוזנו שאפשר להגיש פה תביעה נגזרת, רוצים להרוויח כסף. שלא יהיו אשליות פה בעניין הזה.  אבל כל הגדולה של המכשיר הזה ושל תובענות ייצוגיות זה שאתה בדיוק רותם את האינטרס העצמי של הפרט לטובת הכלל. וזה דבר חשוב מאוד. 

אבל נדמה לי שההגנה מפני מה שאתה מעלה כאן ועד רמת האגרות, יש סעיפים אחרים, ושם זה מאוד רלבנטי.  רמת האגרות מצויה באמת בשאלה האם הוא יצטרך או לא יצטרך לשלם אגרה כשהוא מגיש את הבקשה.  וכאן יש מידה של היגיון להגיד: אדוני, לא יכול להיות שזה יהיה פה בחינם כפי שהמצב כרגע, אלא תשלם סכום משמעותי דמי כניסה למשחק הזה, כדי שתדע גם שיש לך מה להפסיד. ואז, אם זכית בבקשה – תקבל בחזרה. אם לא זכית – זה הפסדך.  אבל זה השארנו לתקנות, וזה גם לא מתאים שזה יהיה כאן.

	
	עכשיו, אחרי שכבר בית משפט דן בבקשה, בדק אותה לעומק, והגיע למסקנה שיש אינטרס ציבורי בבירור התובענה הזאת, יש בפירוש אינטרס שאנחנו לא נחסום את זה, ולא נטיל על אותו בן אדם בודד, גם אם הוא פועל ממניעי רווח, חסם שעכשיו כבר מדברים על סכומי כסף גדולים. שנטיל עליו חסם כזה שבעצם יסכל את כל התהליך. ולהפך, דווקא אז הוא במצב שהוא צריך לשלם סכום כסף גדול, זה בדיוק יהיה השלב שבו הוא או עורך הדין שלו יבואו לחברה ויגידו: או. קיי, חבר'ה, כמה אתם משלמים כדי לסגור את העסק. ואנחנו לא רוצים את זה. רוצים שהתהליך הזה יימשך. שאחרי שכבר שופט בדק והגיע למסקנה שיש כאן עניין ממשי לבירור, שהתהליך הזה יימשך.

	מצד שני, הדרישה של משרד האוצר לצורך העניין הזה, שברגע שאושרה תביעה על סך של מאה חמישים מיליון שקל ישלמו אגרה על מאה וחמישים מיליון שקל – היא תהרוס את המשק.

דוידה לחמן מסר:

	היא לא הגיונית.

היו"ר רשף חן:

	להפך. היא תיתן בידי התובע כלי סחיטה זוועתי ממש. אז בהקשר הזה של האגרה, האיזון הזה נראה לי מאוד טוב. כי מצד אחד מקדמים את התביעה, בררנו. קודם כל, עברנו ויש בקשת רשות להתגונן. הדלת לא פתוחה לכל אחד סתם. אתה גם צריך לשלם אגרה, אולי, אתה בכל מקרה צריך לעבור ביקורת של שופט, זה לא סתמי. אחרי זה, מנהלים את התביעה, ומשלמים מה שצריך לשלם. זאת אומרת, משרד האוצר מקבל מה שמגיע לו באמת, מה שנפסק באמת. ולא איזה שהוא משהו תיאורטי. נדמה לי שזה איזון סביר. אבל תכף הדברים שאמרת, בהקשר של 200א.

	אני רק רוצה לראות לגבי ההמשך שלא כל כך התעכבנו עליו – 

199 (1) "להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיקבע לכיסוי הוצאותיו או להפקיד ערובה לתשלומם" 

	זה ברור.

199(2)	"להטיל על החברה להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע"

מרים אילני:

	הורדנו את האפשרות שזה או על התובע או על החברה. ברגע שאושרה – התביעה היא של החברה. זה ההיגיון מאחורי הסידור הזה.

היו"ר רשף חן:

	נכון. זה גם להטיל קצת יותר אחריות על בית המשפט. לא להגיד: בסדר, אני אאשר לך בתנאי שלא כדאי לך, כפי שנוהגים לעשות בבקשות רשות להתגונן לא מעט. 

	רגע, הוצאות משפט.

מרים אילני:

	הוא רשאי להטיל, אבל רשאי להטיל רק על החברה. 

קריאה:

	אבל הוא לא רשאי להטיל מעתה, לפי התיקון הזה, על התובע.

מרים אילני:

	נכון.  אבל עדיין שיקול הדעת....

היו"ר רשף חן:

	רגע, אבל יש פה משהו שחסר. אם התביעה נדחית התובע מוגן לחלוטין, גם אם הוא ניהל תביעה קנטרנית, אם הוא העלה עדים ללא צורך – 

מרים אילני:

	לא. לגבי ההוצאות – יש 200. "רשאי להטיל על התובע תשלום הוצאות שנגרמו לחברה".  פה זה כבר תלוי בהתנהגות שלך. 

היו"ר רשף חן:

	אז יש לנו אגרה והוצאות. 

מרים אילני:

	בסוף ההליך, אם זה היה קנטרני, אם לא פעלת כדין.

היו"ר רשף חן:

	מרים, בסעיף 200 יש לקונה שתמי מעירה, והיא צודקת, נדמה לי. זה הוצאות שנגרמו לחברה. ויכול להיות שההוצאות לא נגרמו לחברה אלא לנתבע. הלא הנתבע עמד והתגונן שם. ואני מציע שנעשה תיקון טכני: שנגרמו לחברה או לנתבע. 

מרים אילני:

	זה מקובל.

היו"ר רשף חן:

	או. קיי. אז את זה תיקנו.

חגי טיומקין:

	לנתבע יש סעיפי שיפוי .

מרים אילני:

	זה נכון.  



אוריאל פרוקצ’יה:

	אני מתנצל. אני צריך ללכת.

היו"ר רשף חן:

	תודה רבה לך.

	אז את זה פתרנו.  אנחנו עוברים לשכר טרחת עורך דין 

200א: שכר טרחת עורך דין

	”פסק בית המשפט לטובת החברה, יורה לחברה לשלם לעורך הדין שייצג את התובע, שכר טרחה ראוי כפי שיקבע בית המשפט"

	זה בעצם סעיף חדש.  כרגע המצב הוא שזה נמצא בתוך הוצאות. נכון? 

תמי סלע:

	השאלה אם זה נכנס לתוך הוצאות.  אבל עד היום ראו את זה כהוצאות לפי סעיף 200, ואז בעצם היה שיקול דעת לבית המשפט בעניין.

מרים אילני:

	ההוצאות בדרך כלל הן לא ריאליות, כידוע לנו. זה לא מכסה בכלל את שכר טרחת עורך הדין. היום יש רק סעיף הוצאות.  ההוצאות הן לא ריאליות.

היו"ר רשף חן:

	אני חייב להגיד לך שזה לא נכון.  יש פסיקה שהיא דווקא עושה חלק מהבעיה, שתובע זכאי להוצאות – אה לא. אני טועה. מדובר בשכר טרחה שזכאי לשכר טרחה באחוזים מסכום התביעה בתובענות ייצוגיות.

מרים אילני:

	יש לנו סעיף בתובענות ייצוגיות. שכר טרחת עורך דין.

היו"ר רשף חן:

	214 – הוא לא יקבל אלא מה שבית משפט קבע. נכון?  למה לא לעשות אותו הדבר גם כאן?

מרים אילני:

	אנחנו עושים את אותו דבר.

היו"ר רשף חן:

	אבל זה לא. 


מרים אילני:

	פה אנחנו עושים רק כפסק בית המשפט לטובת החברה.  יש גבול למה שאתה מטיל על החברה ברגע שהיא לא זכתה.

היו"ר רשף חן:

	לא, לא, גם זה בסדר. אבל אין כאן שום התייחסות לבעיה של חלוקת הרווח בין התובע לעורך הדין.  בתובענות ייצוגיות קבעו מנגנון שהוא בדיוק מנגנון איזון שפרופסור פרוקצ’יה דיבר עליו, שבא לדאוג לזה שמה שיניע את העסק כאן לא יהיה הרווח הצפוי לעורך הדין. והכלי הוא על ידי זה שאומרים: בית המשפט יחליט אם וכמה שכר טרחה אתה תקבל, ואסור לך, כאורך דין, לקבל שקל אחד מעבר לזה. אתה לא שותף בתביעה מעבר למה שבית משפט קובע שמגיע לך.  אתה בעצם וגם העורך דין הוא במובן הכי אמיתי של המילה – OFFICER OF THE COURT. והשאלה למה לא לעשות את אותו הדבר?

מרים אילני:

	אני מסכימה את הסיפא של סעיף 214 שמופיע בתובענות ייצוגיות. אין לך אותו כאן.   אני מסכימה להערה.

היו"ר רשף חן:

	בדיוק.

תמי סלע:

	אבל מבחינת הסיכון של התובע שיודע שידחו לו...

נתי שילה:

	מרים, תכניסי שכר טרחה ל-200 ונגמור את הסיפור. יהיה סעיף מאוזן. למה לעשות בלגן?  אני אומר שאפשר להכניס לסעיף 200 שזה כולל גם את שכר עורך הדין.   אחרת זה יוצר אי התאמה בין הסעיפים.

מרים אילני:

	דרך אגב, אני רוצה לתקן את סעיף 200. 

היו"ר רשף חן:

	זה מבהיר את זה שיש סכום אחד שהוא הסכום שהתובע זכאי לקבל. אין לו הוצאות שכר טרחת עורך דין, אם מתקיים הכלל הזה שהוא לא מקבל שום דבר אלא בית משפט קבע, והוא מקבל את זה מהחברה, אז לתובע אין הוצאות. כי לעורך הדין אסור היה לקבל ממנו כסף, לא לפני ולא אחרי, למעט זה.


	זה מבהיר את זה שיש סכום אחד שהוא הסכום שהתובע זכאי לקבל. אין לו הוצאות שכר טרחת עורך דין, אם מתקיים הכלל הזה שהוא לא מקבל שום דבר אלא בית משפט קבע, והוא מקבל את זה מהחברה, אז לתובע אין הוצאות. כי לעורך הדין אסור היה לקבל ממנו כסף, לא לפני ולא אחרי, למעט זה.

מוטי ארד:

	עדיין עורך הדין יכול לסכם עם ....

היו"ר רשף חן:

	לא, מוטי, אתה טועה. ואני אגיד לך למה. אני מכיר לפחות מקרה אחד שבו עורך הדין קיבל הרבה שכר טרחה כדי להפסיד. כן.   אני מעדיף לא להרחיב.  יש כאן בעיה אמיתית ברגע שאתה מוציא את מנגנון הפיקוח הזה של בית המשפט. ועובדה היא שהמנגנון הזה קיים בתובענה הייצוגית. עורך הדין לא מקבל שום דבר מאף אחד אלא אם כן בית המשפט אישר את זה.

מוטי ארד:

	רק אם התובענה הייצוגית אושרה כתובענה ייצוגית.

היו"ר רשף חן:

	בוודאי. אנחנו מדברים על זה. לא אם מדברים על שכר טרחה של הבקשה.

מוטי ארד:

	ואם הבקשה להכיר בתובענה כייצוגית נדחית?

היו"ר רשף חן:

	אין בעיה. אנחנו לא בזה. 

מרים אילני:

	"פסק בית המשפט לטובת החברה" –   מה שכן, בסעיף 200 אני כן מבקשת להוסיף.... 

היו"ר רשף חן:

	מרים, סליחה. תראי, שכר טרחת עורך דין – השאלה שאני העליתי זה האם לא ראוי להכניס כאן את אותו הסדר שקיים כבר עכשיו בתובענות ייצוגיות, שאומר שעורך הדין לא יקבל שכר טרחה אלא אם כן בית המשפט אישר אותו.  

דוידה לחמן מסר:

	גם בפשרה.

היו"ר רשף חן:

	בעיקר בפשרה. 



	בעיקר בפשרה. 


דוידה לחמן מסר:

	תודה רבה, אדוני. לא, באמת, אנחנו לא חשבנו על זה.

היו"ר רשף חן:

	ועכשיו עולה השאלה האם .... אתם פתחתם ב"פסק בית המשפט לטובת החברה". ואני שואל – בסעיף 214 אין את ההגבלה הזאת. ואני חושב שהיא לא צריכה להיות. אותו מקרה שדידי, את לא היית כאן כשסיפרתי עליו, מה שהיה הוא שפסק הדין היה שדוחים את התביעה, אבל עורך הדין קיבל יותר ממיליון שקל שכר טרחה.    ובית המשפט לא אישר את זה.  

	אם אנחנו נכתוב "פסק לטובת החברה" – נשאיר את הסייג הזה, אז לא צריך לקבל אישור של בית המשפט. אז בסדר גמור. 

דוידה לחמן מסר:

	אוריאל הסביר. בואו נעשה תרשים זרימה של הכל. יש לך בעיית נציג מכל הכיוונים. יש לך בעיית נציג גם של התובע, שמגיש את התביעה, ויש לך בעיית נציג גם של עורך הדין וגם של הפשרה. יש בעיית נציג לכל אורך המהלך הזה.  ולכן, מה ההוראה הזאת מפריעה לי?

תמי סלע:

	לא. אני רק אומרת שהמקרה שבו הוא יטיל על החברה לשלם את שכר הטרחה, זה אם הוא פסק לטובתה. אבל אפשר שבכל מקרה הוא יקבע את שכר הטרחה. 

מרים אילני:

	אני רוצה פשוט להדגיש. 200א זה בעצם ההסדר בארצות הברית. בדלאוור. בארצות הברית כל צד משלם את הוצאותיו. ובארץ המצב הוא שההוצאות הן לא ריאליות.  מסיבה זו עלול להיווצר מצב שבו החברה זוכה בתביעה והתובע צריך לשלם את הכסף לעורך הדין. אז את זה רצינו למנוע, שזה לא ייתכן מצב כזה.

דוידה לחמן מסר:

	אני מציעה לקבוע באופן כללי: מה רע בהצעה שהציע יושב ראש הוועדה? אז קיבלנו.

מרים אילני:

	לא. כתבנו: "פסק בית המשפט לטובת החברה".....

דוידה לחמן מסר:

	למה? למה את הרישא?  "בית המשפט יקבע את שכרו של עורך הדין. פסק לטובת החברה....

מרים אילני:

	לא. חכי רגע. את זה אני מתקנת פה ש"פסק לטובת החברה". בסעיף 200 יש לנו "פסק בית המשפט בתביעה נגזרת", זאת שהוא הפסיד, "רשאי הוא להטיל על החברה את הוצאותיו של התובע לרבות...."


היו"ר רשף חן:

	תשווי את זה לסעיף 214. סעיף 214 שעוסק בתובענות ייצוגיות אומר: 
214:   "בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את הקבוצה. עורך הדין לא יקבל 
שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט"

מי אמר שהיא תשלם? יכול להיות שבית המשפט יגיד: התביעה נדחתה, אתה לא מקבל כלום. ויכול להיות שהוא יגיד: התביעה נדחתה, אבל למרות זאת עשית שירות טוב לציבור, והגעת לפשרה ומגיע לך שכר.

תמי סלע:

	דווקא אם הוא פסק לטובת החברה......

מרים אילני:

	בית המשפט לא פוסק את ההוצאות הריאליות לעורך הדין

דוידה לחמן מסר:

	מרים, דקה.  אני מנסה להסביר לכם שיש לנו מספר מעגלים. נקודת המוצא צריכה להיות שבית המשפט יפסוק את ההוצאות של עורך הדין.  עכשיו השאלה השניה היא מי ישלם ומתי. וזו שאלה אחרת. כאשר החברה זוכה, מה משמעות הדבר הזה?  כאשר התביעה נדחית או לא?  אם התביעה נדחית, אז בית המשפט רשאי להגיד שהוצאות עורך הדין כפי שהוא פסק יתחלקו בין החברה לבין התובע, בשים לב, למשל, למידת הראיות.  נגיד שהיה שם מצג שחשבו שהחברה היתה לא בסדר, שנושא המשרה היה לא בסדר, אבל עדיין לא רואים אותו אחראי לגמרי. בית המשפט יפסוק את הפרופורציה שבין התובע ובין הנתבע במקרה הרע לתובע, דהיינו, שתביעתו הנגזרת נדחתה.

	ברור שאם התביעה הנגזרת הצליחה, דהיינו, עדיין החברה זכתה. החברה זכתה בשני המקרים. אלא שאם התביעה הנגזרת הצליחה, מן הראוי אז שהחברה תשלם את אותו סכום שפסק בית המשפט לעורך הדין.

	לכן אני מציעה שנעשה סעיף אחד שיהיו בו שני חלקים. יתחיל כמו שאומר היושב ראש -  בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין והוא לא יקבל שכר זולת מה שיקבע לו בית המשפט – ואז יהיה אלף במקרה אלף ובית במקרה בית. במקרה שבו התובע הפסיד – בית המשפט רשאי לקבוע איך יחלקו את השכר הזה.  

חגי טיומקין:

	הבלבול נובע באמת ממה שאמרנו "פסק בית המשפט לטובת החברה". כדאי לבחון את זה במשקפיים של התובע הנגזר, פסק לטובתו או פסק נגדו.

דוידה לחמן מסר:

	נכון. במשקפיים.  זה טעות לכתוב את זה ככה. נכתוב "התקבלה התביעה". לא "זכתה החברה".  התקבלה התביעה שהוגשה בידי התובע אז החברה תשלם את כל ההוצאות ....לכן אני רוצה למצוא איזה שהוא מינוח.


היו"ר רשף חן:

	ואם התביעה נדחתה?

דוידה לחמן מסר:

	יהיה שיקול דעת לבית המשפט איך לחלק את אותו שכר שהוא קבע שרק הוא ישולם לעורך הדין בין התובע האמיתי בשר ודם, בין התובע המקורי, לבין החברה שבשמה הוא תבע. בסדר? ואז יהיה סעיף אחד, אלף ובית. 

היו"ר רשף חן:

	זה ברור וטוב.  גמרנו את זה.  

206:  תקנות (סעיף 35 להצעה)

	"השר רשאי לקבוע הוראות לענין תביעה נגזרת והגנה נגזרת, לרבות לענין ההליכים לאישורן. שיעור אגרת בית המשפט והמועדים והדרכים לגבייתה".

	רק שאלה. זה לא יכול לבטל את מה שקבענו ב-199. זה רק מוסיף עליו. אז זה ברור וזה בסדר.

תמי סלע:

	אפשר להמשיך בתובענה הייצוגית.  

היו"ר רשף חן:

תובענה ייצוגית

	207 : תובענה ייצוגית (סעיף 36 להצעה)

 (א)  בסימן זה - 	
        "זיקה" – בעלות, החזקה, רכישה או מכירה
"נייר ערך" – כהגדרת "נירות ערך" בחוק ניירות ערך ולרבות ניירות ערך המונפקים בידי       הממשלה ואופציה או חוזה עתידי כהגדרתם בסעיף 64(ב) לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד – 1994"

	אנחנו מוסיפים כאן "נייר ערך". למה התוספת של "נייר  ערך"?

מרים אילני:

	ככה. נייר ערך היום מוגדר בחוק החברות בהגדרה הכללית שלו, שאומר בסעיף 1 "נייר ערך" לרבות מניה, איגרת חוב, או זכויות שיש לרכוש, להמיר או למכור כל אחד מאלה והכל בין אם הם ....למוכ"ז.

	התעוררה השאלה מה לגבי תעודות השתתפות בשותפויות ואגודות שיתופיות. בעצם לפי חוק ניירות ערך הפרק הזה בחוק החברות בעצם הועבר מפרק ט1 לחוק ניירות ערך.  וההגדרה בחוק ניירות ערך של נייר ערך היא שונה מאשר ההגדרה בחוק החברות. ואז נוצר מצב שבעצם סוגי ניירות, מצד אחד זה צומצם ומצד אחד זה הורחב.

הצמצום היה בזה שתעודות השתתפות בשותפויות ובאגודות שיתופיות לא בטוח שנכללו בגדר ההגדרה של נייר ערך. כתוב "לרבות מניה ואיגרת חוב". אפשר להגיד שזה כולל כי כתוב "לרבות", אבל נשאלה השאלה אם זה כולל או לא כולל. אנחנו העדפנו לבוא ולהגדיר.

מצד אחד, אנחנו אומרים: לעניין תובענות ייצוגיות אנחנו רוצים לחזור להגדרה כמו שהיא היתה בחוק ניירות ערך.  שם כתוב "לרבות". אתה יכול לכאורה להכליל כל מיני סוגים.

היו"ר רשף חן:

	לרבות מה?

מרים אילני:

	לרבות מניה, איגרת חוב או זכויות לרכוש להמיר או למכור.

היו"ר רשף חן:

	זה איפה כתוב?  זה בחוק החברות?

מרים אילני:

	זה בחוק החברות. לכאורה היום לפי חוק החברות אפשר להגיש תובענה ייצוגית על כל הסכם הלוואה שעושה חברה. גם אם זה לא נייר ערך.

היו"ר רשף חן:

	למה?

מרים אילני:

	משום שההגדרה בחוק ניירות ערך אומרת: "לרבות מניה, איגרת חוב". ההגדרה של איגרת חוב היא כל מסמך שהנפיקה החברה.

דוידה לחמן מסר:

	איגרת חוב זה הלוואה.

מרים אילני:

	כן. זה פשוט הסכם הלוואה. 

היו"ר רשף חן:

	איזה שהוא בית משפט בארץ נתן פעם את הפירוש הזה?






מרים אילני:

	לא יש הגדרה בחוק.  "מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחיבות כספית שחבה החברה ומגדיר את תנאיה, למעט שטרי חוב או שטרי חליפין שנתנה חברה במהלך עסקיה". וכל הסכם הלוואה נכלל.

דוידה לחמן מסר:

	למה אתה כל כך מרגיש ככה. בגלל שבזמנו שיעבוד צף היה של איגרת חוב, וכל איגרת  חוב יצרה שיעבוד צף. חוק החברות ניתק את הקשר. כי מה שהיה קורה, שהחברה היה לה שיעבוד צף בגובה שקל על כל הנפקה של אגרות חוב. אתה מנפיק נשייה. כשאתה מנפיק נשייה, בעצם לא מעניין אותך השיעבוד הצף יותר. וזה דרך אגב מאוד מעניין. אנחנו עורכי הדין חושבים שבלי שיעבוד צף אי אפשר לזוז, לא, אפשר לזוז יפה מאוד. מגייסים כסף מהציבור על בסיס איגרות חוב. ואז היו עושים שיעבוד צף בשקל, ממנים נאמן לאיגרת החוב ונאמן לאיגרת החוב, ובלגן שלם.  

	אמרנו – רגע. בואו נשאיר את הוראות הפקודה שדנים בשיעבודים צפים AS IS,  זה איגרת חוב שמובטחת בשיעבוד הצף.  אבל זה לא אומר שכל איגרת חוב צריכה להיות מובטחת בשיעבוד צף. ולכן יש לנו היום איגרות חוב שלא מובטחות בשיעבוד צף, שזה בעצם מה שמנפיקים היום לציבור. לא צריך יותר את דיני השיעבודים. וזה, דרך אגב מאוד חשוב.

מרים אילני:

	מה שאני רוצה להסביר, שמצד אחד אנחנו מרחיבים את ההגדרה, מצד אחד אנחנו מצמצמים אותה. יש כאן עוד צמצום. כי לפי ההגדרה היום נייר ערך כולל גם התחייבות למכור ניירות ערך. חוק החברות. התחייבות להנפיק ניירות ערך, אפילו אם ההתחייבות עצמה היא לא בסדרה. זה היה בפסק דין "מקורות". אני לא רוצה להרחיב על זה. אנחנו פה בתיקון בעצם רצינו לחזור על ההגדרה של ניירות ערך בחוק ניירות ערך. 

היו"ר רשף חן:

	זה ניירות ערך בשפת בני אדם. 

מרים אילני:

	בשפת בני אדם, אבל מוסיפים גם "לרבות ניירות ערך המונפקים בידי הממשלה" כי זה הוצא מהגדרת ניירות ערך בחוק ניירות ערך.

היו"ר רשף חן:

	על ידי הממשלה – כמו מה, מלווה שלום הגליל זה נייר ערך?

מרים אילני:

	אג"ח ממשלתית.

דוידה לחמן מסר:

	כי הוציאו אותם מהגדרת ניירות ערך כדי שלא יצטרכו לעשות עליהם תשקיף.


היו"ר רשף חן:

	ואופציה או חוזה עתידי?

מרים אילני:

	"אופציה או חוזה עתידי כהגדרתם בחוק השקעות משותפות בנאמנות" – אני יכולה להסביר לכם.

היו"ר רשף חן:

	כלומר, אופציות למיניהן הן בעצם מקנות זכות לתביעה ייצוגית.

מוריה הופטמן:

	יש לי שאלה.

מרים אילני:

	אנחנו רוצים להגיד שגם ההגדרה הזאת, התוספת של הנגזרים זה הבהרה, לכן יש פה פסק דין בעניין "אקסלנס" שזה עוד לא פסק דין סופי, אבל השופט הביע את דעתו שגם בלי התיקון הזה התכלית של החקיקה היא שגם הניירות האלה יהיו במסגרת של האפשרות להגשת תובענות ייצוגיות.  זה עוד לא סופי כי זה היה דחייה על הסף, אבל הוא הביע כבר את דעתו.  

מוריה הופטמן:

	אבל יש לי שאלה. מעבר להגדרה שגם אני סבורה שלפעמים זה נכון או לא נכון לקרוא לזה נייר ערך, אני שואלת עכשיו על הצד הספציפי של תובענה ייצוגית.  בוא נדבר על שוק ההון. בבורסה. הניירות האלה אינם מונפקים על ידי חברה, הם נוצרים על ידי הצדדים למסחר, הם כורתים חוזה מול המסלקה, המסלקה מתחייבת מול כל אחד מהחברים. בקיצור – כל מערך ה.... המשפטיים הוא בין הסוחרים בבורסה לסוגיהם. לחברה עצמה לכאורה אין דבר וחצי דבר עם הנייר הזה.  עכשיו, זה לא סותר את העובדה שנכון, אם קניתי מדד מניות, ובתוכו יש מנייה של טבע, ויש לי עילה נגד טבע משום שמשהו השפיע על שער המנייה. יחד עם זה, צריך לשים לב.....

היו"ר רשף חן:

	רגע אחד, תעצרי שנייה. זה נכון?  אם אני סוחר במדד המעוף.,

מוריה הופטמן:

	מי שיש כנגדו עילה,

חגי טיומקין:

	מי שיצר את האופציה.

מוריה הופטמן:

	השאלה לאיזו עילה מכוונים פה, וזו בדיוק השאלה.

היו"ר רשף חן:

	יש פה שאלה מעניינת.  אני קונה איזה אופציית מעוף. ואז אחת החברות הכלולות בתוך סל המעוף עושה משהו, וכתוצאה מזה קורה משהו למדד המעוף. זה מקנה לי עילת תביעה נגד המנכ"ל של החברה הזאת?

מוריה הופטמן:

	אז למי כיוונתם פה. זה מה שאני מנסה להבין.

היו"ר רשף חן:

	מה גורם לך לחשוב שכן יש לי עילה כזאת?

קריאה:

	זה חוק החברות. 

שלי אודווין:

	אני פשוט רוצה להסביר. זה המקרה שיש עכשיו כבר תביעה ייצוגית בנושא של "אקסלנס", שהם בית השקעות. במקרה הספציפי הזה התביעה של בעלי אופציות, מי שהחזיקו באופציות מעוף, והם טענו שכתוצאה מזה שהפוזיציה של אותו בית השקעות היתה כזו מסוימת, הוא דאג שתהיה איזו שהיא מניפולציה בניירות הערך שמרכיבים את נכס הבסיס של אותה אופציה, על מנת שזה ישרת את הפוזיציה שלו. כתוצאה מכך נגרמו הפסדים לבעלי האופציות ההפוכות. אז הם תובעים עכשיו בתביעה ייצוגית.

	כמובן שזה בכלל לא קשור לחברות שמרכיבות את סל המניירות עצמן, זה לא קשור למהלכים שקרו בתוך החברות. זה קשור במהלכים שקרו במסחר כתוצאה מהרכבי השחקנים בשוק. לזה זה קשור.

היו"ר רשף חן:

	זה די ברור שאם אני מחזיק באופציות, ומישהו עושה משהו שבאמת מתייחס לנייר שאני מחזיק, אז יש לי עילת תביעה. זה ברור.  אבל האם יש לי עילת תביעה בפאזה אחת הלאה. זאת אומרת, מישהו ניהל חברה בצורה חמורה.

קריאה:

	אבל זה לא קשור.

היו"ר רשף חן:

	למה זה לא קשור?  

מוריה הופטמן:

	אם יש לי עילה בגלל זיקה למניה עצמה.....


קריאה:

	איך הזיקה למנייה?

היו"ר רשף חן:

	לא. זאת הנקודה. אני לא בעל מניות בחברת טבע. טבע היא במעוף? אני לא יודע.  אני לא בעל מניות בחברת "טבע". אני בעל אופציה על המעוף. לא מעניינת אותי חברת "טבע" למעט שחברת "טבע" יש לה משקל לא מבוטל במעוף.  נניח שמישהו, מנכ"ל חברת "טבע" עושה משהו נוראי וגורם להתרסקות טוטלית של המנייה הזאת. זה בוודאי ישפיע על מדד המעוף. לכן, באופן עקיף זה משפיע גם על הפוזיציה שלי. עכשיו, אני בא ואומר: סליחה, יש לי עילת תביעה על פי כל דין. זה נובע מזיקה לנייר ערך.  זו הזיקה שלי לאופציית המעוף.  מה התשובה לזה?

מרים אילני:

	בעלות, אחזקה, רכישה, מכירה.

היו"ר רשף חן:

	אני הבעלים של האופציה הזו.

חגי טיומקין:

	לא של טבע. 

היו"ר רשף חן:

	עכשיו, אני רוצה לתבוע בשם כל בעלי האופציות מעוף. לא בשם בעלי מניות טבע. שם אין לי. אני בכלל לא חלק מהם.

גד סואן:

	אז את מי אתה רוצה לתבוע?

היו"ר רשף חן:

	את מנכ"ל "טבע"

חגי טיומקין:

	אבל איזו חובת זהירות יש לו?

קריאה:

	אין לך עילת תביעה.





שלי אודווין:

	אני חושבת שזה תלוי בכל מקרה. בית המשפט יצטרך לקבוע אם יש עילת תביעה אישית, אם יש חובת זהירות

היו"ר רשף חן:

	חובת זהירות, נזק מושגי וכולי.	

קריאה:

	אם יש אישית – תהיה גם ייצוגית.

היו"ר רשף חן:

	אני חושב שזו תשובה מאוד טובה לשאלה הזאת.

מוריה הופטמן:

	אני רוצה רגע להשלים את הטיעון.  נקודת המוצא צריכה להיות כשמסתכלים על החוק הזה, שכבר חוזה עתידי או אופציה הוא מועמד, כמו שאמר חבר הכנסת יושב ראש הוועדה. הוא צריך להיות מועמד באותו מקום של כל בעל נייר ערך אחר. זה  הוא VIS A VIS החברה.  כל האירועים שאתם מדברים עליהם, כל עילות התביעה האחרות נגד כל השותפים האחרים למסחר, חברי בורסה, בורסה ועוד כל מיני גורמים אחרים, הם משניים בכלל. כאן צריך להוכיח קשר סיבתי הרבה יותר רחוב. והשאלה אם פה אתם לא הלכתם רחוק מדי.  זאת אומרת, למצוא קשר סיבתי לחבר הבורסה אם זה צריך לבוא מפה. מה עם חוקים אחרים שמשתלטים על הדברים האלה: חוק הגנת הצרכן, חוק הבנקאות.

קריאה:

	אתה יכול לתבוע במקביל.

היו"ר רשף חן:

	אנחנו נמצאים בתהליך שיש הסכמה עליו. על הנוסח הסופי שלו עוד אין הסכמה, של הרחבה של הכלי של תובענות ייצוגיות לכל העילות. 

קריאה:

	לכל העילות? גם על פי חוקים אחרים?

היו"ר רשף חן:

	כן.  

קריאה:

	זה קיים כבר.


היו"ר רשף חן:

	עילה נזיקית, למשל. אבל במקרה שלנו בעצם, בסיפור שאנחנו כרגע דיברנו עליו זה בעצם עילה נזיקית ולא עילה מכוח הנייר.

מרים אילני:

	יכול להיות שאפשר לתבוע גם על פי חוק הבנקאות: שירות ללקוח. זה לא סותר. החשיבות של ההכנסה של ההגדרה הזאת פה היא עניין המימון. תכף נראה.

היו"ר רשף חן:

	סעיף 208: הודעה

	"תובע המגיש תובענה ייצוגית יודיע על כך בכתב ליועץ המשפטי לממשלה; נבעה עילת התביעה מזיקה לנייר ערך המונפק בידי הממשלה, לאופציה או לחוזה עתידי כהגדרתם בסעיף 64(ב) לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד – 1994, או לנייר ערך של חברה ציבורית, יודיע על כך התובע גם לרשות לניירות ערך;  בסעיף זה – "חברה ציבורית" – חברה שניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה בישראל או שהוצעו לציבור בישראל".
	
זה תיקונים טכניים.

מרים אילני:

	לא. כאן  יש הרחבה לעומת מניות. כי חברה ציבורית בהגדרה בחוק החברה היא חברה שהמניות שלה רשומות למסחר. גם אג"ח.

היו"ר רשף חן:

	ברור וטוב. בסדר. 

נתן שילה:

	שהוצעו לציבור בישראל – זה לא צריך להיות ומוחזקים בידי הציבור?  אם זה כבר לא מוחזק בידי הציבור?

מרים אילני:

	אם זה לא מוחזק בידי הציבור אז החברה היא כבר לא חברה ציבורית.

היו"ר רשף חן:

	לא, אבל אז מי יתבע?

נתן שילה:

	אבל כתוב פה "שהוצעו לציבור" . 

מרים אילני:

	נכון.

נתן שילה:

	הוצעו בעבר. וכבר לא בידי הציבור.

היו"ר רשף חן:

	אז מי יתבע?

נתן שילה:

	מישהו שמחזיק בזה.

היו"ר רשף חן:

	אם הוא מחזיק אז זה כן בידי הציבור.

נתן שילה:

	זה כבר לא ציבור.

היו"ר רשף חן:

	מה לא ציבור?  הוא איש. הוא ציבור.  

נתן שילה:

	כלפי חוק ניירות ערך זה כבר לא ציבור, אבל יש מישהו שמחזיק.

תמי סלע:

	הוא יכול לתבוע גם אחרי שהוא מכר אם הוא מגלה שנגרם לו נזק.

היו"ר רשף חן:

	עורך דין שילה, אז מה הבעיה? אז הוא יגיע לרשות לניירות ערך והיא תגיד שזה לא מעניין אותה.  הלא עילת תביעה בודאי יש לו. אז מה הנזק בסיפור שלך, שהוא נדיר, אני מניח?  הוא יודיע להם, והם יגידו: טוב, זה לא נסחר כבר, לא מעניין אותנו.

תמי סלע:

	יכול להיות שכבר לא מוחזקים. 





שלי אודווין:

	מה שחשוב, שבזמן התגבשות העילה, לא מה המצב קיים. חשוב שבזמן התגבשות העילה ניירות הערך האלה היו במצב שנסחרו, או לפחות הוצעו לציבור.

היו"ר רשף חן:

	בסדר. אני לא חושב שיש פה בעיה.

היו"ר רשף חן:

	מרים, עוד משהו בסעיף הזה?

מרים אילני:

	בסעיף הזה לא.

היו"ר רשף חן:

	סעיף 209 – מימון הרשות

(1) – תובע המבקש לתבוע בתובענה ייצוגית הנובעת מזיקה לנייר ערך המונפק בידי הממשלה, לאופציה או לחוזה עתידי כהגדרתם בסעיף 64(ב) לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד  - 1994, או לנייר ערך של חברה ציבורית, רשאי לבקש מרשות ניירות ערך לשאת בהוצאותיו; בסעיף קטן זה – "חברה ציבורית" – חברה שניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה בישראל או שהוצעו לציבור בישראל".
יש פה אותה תוספת.  בסדר גמור. 209 גם כן מאושר . 

	סעיף 217(א) – סייג לתחולה.  מה הרעיון כאן?  

מרים אילני:
מה שכתבנו כאן זה "הוראות סימן זה לא יחולו בשל עילה שנוצרה לפני יום כ' בחשון התשמ"ט (31 באוקטובר 1988)."
התאריך הזה זה התאריך בו הוכנס פרק ט (1) לחוק ניירות ערך. פרק ט(1) לחוק ניירות ערך זה המועד שבו הוא זוקק לראשונה כמכשיר אפשרי בכלל לתובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך. ואז גם היו כל החוקים האחרים, שהכניסו את זה כמכשיר חדש במערכת שלנו. ואז החוק קבע שאי אפשר להגיש על עילות קודם. כי השאלה עלתה אם זה דיוני, אם זה מהותי, אם זה הולך אחורה, אם זה לא הולך אחורה.  כל החקיקה אז קבעה שאי אפשר יהיה ללכת אחורה מכיוון שזה מכשיר חדש והנתבע לא כלכל את צעדיו בהתאם לזה, ולכן מכאן ואילך אפשר יהיה לתבוע.
	

היו"ר רשף חן:
	אבל עברו מאז שש עשרה שנה. חוק ההתיישנות עבר כבר פעמיים.
מרים אילני:
	יש כל מיני דברים שעוצרים את מרוץ ההתיישנות, וזה הורד בטעות, וזה עלה לנו.
היו"ר רשף חן:
	גמרנו את הפרק הזה. אנחנו עוברים לסעיף 260.  אנחנו רק בודקים את היישום שלו.  
260. רשות לעניין שיפוי.
(1) חברה רשאית, אם נקבעה בתקנונה הוראה מההוראות המפורטות בסעיף קטן (ב), לשפות נושא משרה בה, בשל חבות או הוצאה כמפורט בפסקאות (1) (1א) ו-(2), שהוטלה עליו או שהוציא עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה:

(1) חבות כספית שהוטלה עליו לטובת אדם אחר על פי פסק דין, לרבות פסק דין שניתן בפשרה או פסק בורר שאושר בידי בית משפט;"
 יש לי שאלה לגבי (1). זה כולל גם קנס פלילי?  זה ברור שלא?
מרים אילני:
	יש הוראה בהמשך. הסעיף  בחוק העונשין אוסר את זה.
היו"ר רשף חן:
	זו הסיבה ששאלתי.
"(1א) הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר טרחת עורך דין, שהוציא נושא משרה עקב חקירה או הליך שהתנהל נגדו בידי רשות המוסמכת לנהל חקירה או הליך, ואשר הסתיים ללא הגשת כתב אישום נגדו ומבלי שהוטלה עליו חבורת כספית כחלופה להליך פלילי".
זו אפשרות אחת. 
מרים אילני:
	כבר עברנו על הנוסח הזה.
היו"ר רשף חן:
"..... או שהסתיים ללא הגשת כתב אישום נגדו אך בהטלת חבות כספית כחלופה להליך פלילי בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית;
דוידה לחמן מסר:
	שזה כופר. זה באיכות הסביבה בעיקר.


היו"ר רשף חן:
	זה כופר על עבירה שהיא בעצם עבירה של החברה.
דוידה לחמן מסר:
	אבל זה רק הוצאות. זה לא הכופר עצמו. זה ברור? 
היו"ר רשף חן:
	זה גם הכופר עצמו.  לא. זה רק הוצאות.
דוידה לחמן מסר:
	אם זה הכופר עצמו אנחנו מחטיאים.
היו"ר רשף חן:
	בפסקה זו נכון. 
	'.... סיום הליך ללא הגשת כתב אישום בעניין שנפתחה בו חקירה פלילית – משמעו סגירת התיק לפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי  [נוסח משולב] התשמ"ב – 1982......  או עיכוב הליכים בידי היועץ המשפטי לממשלה לפי סעיף 231 .... "חבות כספית כחלופה להליך פלילי"....
דוידה לחמן מסר:
תשימו את זה בסוף הסעיף. אני מבקשת נורא שהפסקה הזאת תהיה בסוף. שכל הקטע הזה יהיה בסוף הסעיף, שלא יקלקל את הקריאה, כי אחרת ממש אפשר להשתגע.  "בעניין סעיף זה – חוק סדר וכולי.
היו"ר רשף חן:
	נכון. בסדר גמור.
	"(2)  הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר טרחת עורך דין, ולרבות הוצאות עקב חקירה או הליך שהתנהל נגדו בידי רשות המוסמכת לנהל חקירה או הליך, שהוציא נושא המשרה או שחוייב בהן בידי בית משפט, בהליך שהוגש נגדו בידי החברה או בשמה או בידי אדם אחר, או באישום פלילי שממנו זוכה, או באישום פלילי שבו הורשע בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית"
אז זה הוצאה שהוא עצמו שילם לעורך הדין שלו, וזו ההוצאה שהוא משלם לעורך הדין של הצד השני?
מרים אילני:
	לא. זה פשוט בגלל שהוספנו את 1א אז חששו שאולי זה לא נכלל ב-(2) אז הוספנו הבהרה.
דוידה לחמן מסר:
	לא הבנתי. סעיף הוצאות התדיינות כבר יש. מה זה פעמיים?


מרים אילני:
	לא. הוצאות עקב חקירה. בגלל שבסופו של דבר הוא זוכה, או שבכלל לא הוגש כתב אישום.
היו"ר רשף חן:
	הבנתי. לא. דידי. זה בזמן אחר. זה כשהתיק נסגר אחרי החקירה. זה אחרי שהתיק נסגר אחרי זיכוי. אז הוצאת את הוצאות המשפט, ומה עם הוצאות החקירה? כשחקירה נגמרה עוד לא יכולתי לקבל .
דוידה לחמן מסר:
	זה ממש מיותר.
מרים אילני:
	הם הוסיפו את זה בדיון הקודם. 
דוידה לחמן מסר:
	אם אתה זכאי לזה,
תמי סלע:
	אז מקל וחומר.  
דוידה לחמן מסר:
	סליחה, אני רוצה להגיד משהו. ידידותי היקרות. אם לא נכניס את הסיפא, שהוא המהות, לרישא, אז באמת כולם יתבלבלו ויחשבו שמישהו כתב פעמיים את הסעיף. אז לי לא איכפת שתתחילו "זיכוי... זיכוי... זיכוי...." ובסוף "ובכלל זה, לרבות הוצאות חקירה שהוציא עקב"..  תהפכו את הסדר אם אתם רוצים.
היו"ר רשף חן:
	לא. אפשר אחר. אפשר בסעיף 1(א) להוסיף "לרבות אם הוא זוכה".
דוידה לחמן מסר:
	נכון. תודה רבה. אדוני. פתרת לנו את הבעיה הנוראית.
מרים אילני:

(2) יישאר כמו שהיה
היו"ר רשף חן:
	אין את התוספת. אין תיקון. בסעיף 1(א) מוסיפים שאם בית משפט סיים את תפקידו ומתברר שהחקירה היתה מיותרת – 


דוידה לחמן מסר:
	הוא יהיה זכאי, לא משנה מה, להחזר הוצאות התדיינות סבירות. לא משנה איזה התדיינות הוא שילם, הוא יקבל אותן אם זה בזיכוי ואם זה בזה... ואם זה בזה... ואם זה בזה... וגם אם הוא זוכה בסוף.
תמי סלע:
	למה אי אפשר פשוט להגדיר שהוצאות התדיינות סבירות זה כולל שכר טרחת עורך דין והוצאות עקב חקירה – להגדיר את זה בהגדרה וזהו.
דוידה לחמן מסר:
	אני בטוחה שאם נשחק עוד קצת בנושא הזה, נמצא את הפתרון הניסוחי המתאים, כי זה נראה נורא.
היו"ר רשף חן:
(2) הוראה בתקנון לענין שיפוי יכול שתהיה כל אחת מאלה:
טוב, זה בעצם חזרה על כל האפשרויות האלה. 
(1)
(א)  כמפורט בסעיף קטן (א)(1) ובלבד שההתחייבות לשיפוי תוגבל לאירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות לשיפוי ולסכום או לאמת מידה שהדירקטוריון קבע כי הוא סביר בנסיבות העניין;     בהתחייבות לשיפוי יצויינו האירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות וכן הסכום או אמת המידה אשר הדירקטוריון קבע כי הוא סביר בנסיבות העניין"
(3) כמפורט בסעיף קטן א (1א) ו-(2)
אני עדיין לא מאשר את זה.  אנחנו רוצים עדיין לעשות תיקוני נוסח.  בקיצור, התוכן אין ויכוח יותר.
מרים אילני:
 	יש רק דבר אחד שצריך להוסיף זה שסעיף 47 יחול גם לגבי עילות שנוצרו קודם לכניסתו לתוקף של החוק הזה. דיברנו על זה בישיבה הקודמת.
תמי סלע:
אני שואלת אם זה לישיבה הבאה כל העניין של הפזיזות.  אני בינתיים כתבתי את זה כהצעה.
היו"ר רשף חן:
	מבחינתי יש לכם חופש מלא ליישם פשוט את העיקרון שכותב במילים למה אנחנו מתכוונים כשאנחנו אומרים פזיזות. 
תודה רבה.
הישיבה ננעלה בשעה 16:04