הצעת חוק החברות (תיקון מס' 2)

5
ועדת משנה לעניין הצעת חוק החברות
16.1.2005

הכנסת השש עשרה						נוסח לא מתוקן
מושב שלישי




פרוטוקול מס'  18
מישיבת ועדת המשנה (של ועדת החוקה חוק ומשפט) לעניין 
הצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב - 2002
יום ראשון,   ו' בשבט התשס"ה (16 בינואר 2005), שעה  10:00



סדר היום:	הצעת חוק החברות (תיקון מס' 2), התשס"ג – 2003 – 
חובות בעלי מניות, פטור שיפוי וביטוח לנושאי משרה והרמת מסך	 

נכחו:

חברי הוועדה:		רשף חן – היו"ר
									


מוזמנים:		עו"ד דוידה לחמן-מסר– המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים
עו"ד מרים אילני –  משרד המשפטים
	פרופ' ידידיה שטרן
	פרופ' עמרי ידלין – הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב
		גד סואן – מנכ"ל איגוד החברות הציבוריות
עו"ד איריס ציבולסקי-חביליו - סגנית מנהלת המח' המשפטית, הרשות לניירות ערך
עו"ד מוטי ימין – הרשות לניירות ערך
עו"ד אמיר וסרמן  - הרשות לניירות ערך
עו"ד שרית ויסטוך – מחלקה משפטית, בנק המזרחי
עו"ד רות שיקלר – המחלקה המשפטית, בנק לאומי, 
עו"ד אילן גרזי -  לשכת עורכי הדין
עו"ד עופר פיק – לשכת עורכי הדין
עופר מנירב – לשכת רואי החשבון
עו"ד גליה לוי – לוביסטית, לשכת רואי החשבון
		עו"ד מוטי ארד -  קואליציה הארגונים לשינוי חוק החברות
		מייקל אייזנברג – מנהל קרן הון סיכון	
		יוסי הולנדר – קואליציית חוק החברות


 יעוץ משפטי: 		משה בוטון
		
מנהלת הוועדה:		דורית ואג 

נרשם על ידי:		חבר המתרגמים בע"מ





הצעת חוק החברות (תיקון מס' 2), התשס"ג – 2003 – 
חובות בעלי מניות, פטור שיפוי וביטוח לנושאי משרה והרמת מסך



היו"ר רשף חן:

	גבירותיי ורבותיי, אני מבקש להתחיל בנושא של הרמת מסך. אני אבקש קודם כל מפרופ' שטרן לומר את דבריו ואחר כך מכל  מי שעוד ירצה. אבל אני רוצה לפתוח ולומר משהו לגבי הטכניקה של החקיקה, שנראית לי הטכניקה הנכונה. היא לא קיימת כרגע, וגם לא בהצעות הקיימות ואני חושב שהיא עדיפה על המצב.

	אני חושב שאנחנו צריכים לקבוע בסעיף הראשון את העיקרון הכללי לחלוטין של הרמת מסך, כפי שהוא היה בפסיקה עד היום – כללי לחלוטין, ללא כל מגבלות. ובהמשך של זה – כל סוג של הרמת מסך שאנחנו רוצים להגביל, נציין אותו ונאמר: על אף האמור בסעיף א', בית המשפט לא יגביל במקרה כזה וכזה, אלא אם כן התקיימו נסיבות כאלה או אחרות. לא אמרתי איזה מקרה, לא אמרתי איזה נסיבות. אני רק מדבר אתכם עכשיו על מבנה לוגי של הסעיף. 

כי כרגע המצב הוא שיש לנו את ההגדרה של הרמת מסך, ואז כתוב לנו: על אף הוראת סעיף , רשאי בית המשפט להרים את המסך אם נתקיים, ויש לנו בעצם איזו מן כפילות כזאת שלפחות אותי מאוד מבלבלת. אני מדבר אתכם אך ורק ברמה הניסוחית עדיין. ולכן זה מה שאני מציע לעשות מהבחינה הניסוחית. אם מישהו מכם ירצה להתייחס לזה, לגבי אם זה טוב בעיניו או רע בעיניו – אני אשמח לשמוע. ואת עיקר דבריכם אני כמובן מבקש שתייחדו לגוף העניין. כלומר, איזה בעיות, באיזה נושאים של הרמת מסך יש לנו בעיות ואיך אנחנו רוצים לפתור אותן.

מוטי ארד:

	כבר היה דיון בוועדה, אם אני חושב אולי שתי ישיבות בנושא של הרמת מסך. הוא היה דיון כללי, לא יוחד להצעות חוק ספציפיות ולמעשה שמענו שם הרצאה נרחבת של דידי בנושא של הרמת מסך לפי הצעת החוק הממשלתית. ואני מבין שהיום אמורה לעלות הצעת החוק הפרטית לדיון.

היו"ר רשף חן:

	מוטי, היום עולה הכל לדיון. הדיון הקודם היה כללי, הדיון היום הוא תכלס. זה ההבדל בין שני הדיונים. ההוא לא היה בעד ממשלתית או הפרטית וזה לא ממשלתית ולא פרטית. אנחנו באיזה חוק אנחנו רוצים להפיק מפה. זה יהיה מן הסתם שילוב של שניהם.

מוטי ארד:

	אבל על איזה שהוא נוסח ספציפי אנחנו דנים? על הנוסח של הממשלתית? הפרטית או כללית?

היו"ר רשף חן:

	יש בפניכם הצעה ממשלתית. עליה אנחנו דנים. 

דוידה לחמן-מסר:

	שהתחשבה בהצעה הפרטית ושונתה בהתאם.

גד סואן:

	לא. 

דוידה לחמן-מסר:

	מה זה לא? היא התחשבה בהצעה הפרטית.

היו"ר רשף חן:

	רבותיי! אני לא מסכים. אני מודיע לכם עכשיו כאן מראש. לא מעניינים אותי הויכוחים האלה, לא מעניין אותי המלחמות האלה. מעניין אותי לנסות לקדם את החקיקה. פרופ' שטרן נא לדבר בבקשה.

ידידיה שטרן:

	תודה שהזמנתם אותי. אני לא מתכוון לתת שום הרצאה על העניין אלא לומר שתי הערות מקדמיות ואז להציע הצעות. 

	ראשית, אני רוצה לומר שבעיניי הרמת המסך היא המנגנון, אני לא חושב שמישהו יחלוק, הכי רגיש, הכי עדין בכל דיני החברות. משום הסיבה הפשוטה, וזה בעיני המדד להרמה או לאי הרמה, משום הסיבה שהרמת מסך משמעותה קושי מהותי של אנשים לתכנן מראש, לתמחר את ההתקשרויות שלהם עם החברה. אם אתה לא יודע מתי ירימו לך מסך, אתה לא יודע להגיד מראש מה המשמעות של האחריות המשפטית המוגבלת, אתה צריך לקחת סיכון אם אתה בעל מניות או אם אתה נושה, לכיוונים הפוכים. ולכן, בעיני הרמת מסך צריכה להינתן במקרים שהם יחסית ודאיים מראש, שניתן לצפות אותם. זו התכלית המרכזית בעיני של הסעיף הזה. לאפשר את הגמישות, אבל תוך יצירת ודאות.  

	הערה שניה – הסעיף הקיים, סעיף 6 כמות שהוא, הוא הבסיס לשינוי, מגדיר בצורה רחבה מאוד לדעתי גם את המקרים שבהם ניתן להרים מסך, אני מציע לצמצם זאת. במישור העקרוני – מה שהיום נמצא 6(א), רחב מדי, והרבה יותר חמור מכך – העילות להרמת מסך, הרשומות ב-6(ב) ו-6(ג), יש שש עילות. חלק מהן עילות פתוחות לגמרי וראויות לצמצום חד. בעצם עילות שאין להן משמעות פנימית. הכל אפשרי. צ'ק פתוח לבית משפט, חוסר ודאות שלם לכולנו. למשל, העילה השנייה. "...בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן" – אפשר תמיד לשנות, תמיד אפשר להרים את המסך, לך תדע מה הם יחליטו בבית משפט השלום בנצרת. זה לא סביר.  ומצד שני יש עילות, כמו העילה האחרונה השישית, ב-6(ג)(2)  שהן עילות גם עם חגורה וגם עם שלייקס וגם עם כספת, שבעצם אי אפשר להרים את המסך אף פעם, יש שישה תנאים מצטברים. מה הטעם ביצירת מקומות שבהם יש הגנות עצומות כשיש שער אחד פתוח לגמרי, זה השער הראשי הזה של "צודק ונכון לעשות כן".

	לכן אני מציע לשנות בצורה משמעותית את הסעיף ואני עכשיו הולך להגיד את ההצעות שאני מביא, על בסיס האמירה הבסיסית שנדרשת ודאות יחסית.

	קודם כל, אני מציע לנקות ולקבוע מהי הרמת מסך. לא מתי מרימים מסך, אלא מהי הרמת מסך. אני מציע לומר את זה בפשטות, שזה בעצם הפסיקה הרגילה והסבירה. הרמת מסך – ייחוס חובות של החברה לבעלי המניות בה. כל הנושאים של הרמת מסך מדומה, ואני לא אכנס כרגע להגדרות מה זה, אם רוצים לטפל בהם – טפלו בהם בנפרד. 

היו"ר רשף חן:

	מהו ההבדל המהותי, העיוני, התיאורטי בין ייחוס חובות של חברה לייחוס זכויות של חברה. לא מה ההבדל הפרקטי. זה ברור. מה ההבדל העיוני מבחינת התפתחות הפסיקה, מבחינת הרציו שניתן לה בפסיקה. מה שהביא אותנו עד היום.

ידידיה שטרן:

	תראה, אין הבדל במישור האנליטי. כי אם מרימים מסך, אז רואים לשני הכיוונים. הוא הופך להיות שקוף. בכלל, הרמת המסך הוא רע. צריך לעשות נקב במסך. המסך נשאר. האישיות המשפטית לא נעלמת.

קריאה:

	זה רק לגבי החיוב הספציפי.

ידידיה שטרן:

	נכון. וזה גם כלפי סוגייה ספציפית, שזו הערה שצריך להכניס אותה. נכון. זו לא הרמת מסך במובן שהאישיות מתבטלת, אלא לצורך סוגייה נתונה בויכוח מסתכלים דרך המסך.

	עכשיו, השאלה שלך במקומה לדעתי.

היו"ר רשף חן:

	אם היינו הופכים את זה למשל ללשון יחיד. ייחוס זכות או חובה.

ידידיה שטרן:

	אני חושב שזה רעיון טוב.  נכון. נראה לי מתאים. זה ידגיש את הנקודה האחרונה. אני הייתי מציע להוציא גם זכות, למרות שזה לא קריטי בעיני, אבל הייתי מציע להוציא גם זכות, פשוט משום הרצון הטוב למקד את הנושא של הרמת מסך בדבר האמיתי. זה הדבר האמיתי: ייחוס חובה במקרה נתון. זה תשעים ותשעה אחוז מהמקרים. כשאתה מכניס את המילה "זכות" אתה מעורר יצרים ומיצים של כל מיני אמביציות שלא העלית על דעתך, וכבר רואים התחלה מזה בפרקטיקה. ניסיונות דרך השער הזה להכניס כל מיני דברים שזה לא הכוונה המרכזית שלהם.

	אני שוב אומר, בגלל שמדובר במנגנון הכי עדין, הייתי מציע לצמצם ככל האפשר, להגיד את זה חד וחלק.

	הייתי מוריד לגמרי את מה שעכשיו כתוב ב-6(א)(2).

היו"ר רשף חן:

	מה היית אז רוצה, שהתופעה הזאת תיעלם מהמשפט הישראלי, או שפשוט לא תהיה חלק מחוק החברות?	התופעה של מה שאתה קורא "הרמת מסך מדומה".

ידידיה שטרן:

	בסדר. זו סוגייה נפרדת. אם רוצים להכניס אותה, הייתי מכניס אותה בנפרד. לדעתי לא צריך אותה בכלל.

היו"ר רשף חן:

	למה?


ידידיה שטרן:

	אז נרחיב על זה מילה. מה זה הרמת מסך מדומה? זה בעצם לא נוגע בכלל להרמת מסך. המילה היא מטעה. בהרמת מסך מדומה מייחסים תכונות של מי שמחוץ לחברה לחברה. כלומר, הוא אויב – אף היא אויב, למי  מכיר את פסק הדין הקלאסי דיימלר וכולי, מלחמת העולם הראשונה, 1916. מייחסים תכונות של אדם לחברה. אני חושב שזה לא סוגייה שקשורה בכלל לנושא של הרמת מסך. הרמת מסך זה עניין מימוני. הרמת מסך זה- - -

היו"ר רשף חן:

	מכיוון שהגדרת את הרמת המסך באופן צר, אתה- - -

ידידיה שטרן:

	לא, זה שתי סוגיות שאינטלקטואלית הן שונות לגמרי, ולשים אותן ביחד רק בגלל שבעבר קראו להן מוישה לשתיהן, זה טיפשי. מעשית, הרמת המסך במובן של ייחוס חובות, פירושו של דבר להחליט בנושאים מימוניים, מי נושא בנטל. לעומת זאת, הרמת מסך מדומה עוסקת בנושא לגמרי שונה.

היו"ר רשף חן:

	איך היית מגדיר את הדבר הצר יותר שאתה מדבר עליו, ייחוס חובות כספיים נגדיר?

ידידיה שטרן:

	זה יהיה ייחוס חובות כספיים.

היו"ר רשף חן:

	אני לא יודע איך לומר את זה.

ידידיה שטרן:

	אין צורך לומר את זה.

היו"ר רשף חן:

	אני מנסה כאן להבחין. הלא יש מצב של חיוב. למשל, אי תחרות. התחייבות של החברה לאי תחרות, שאני רוצה להרחיב אותה מכוח כוונת הצדדים, צדק, מה שאתה רוצה, על בעל המניות היחיד, שזו היתה כל החברה שלו ובעצם התקשרתי אתו. בהגדרות שלך זה יהיה בהרמת מסך מדומה? הרמת המסך הרחבה יותר?

ידידיה שטרן:

	לא, זו לא הרמת מסך מדומה. אם מדובר בחיוב שיש לו תוצאות של אי הכרה באישיות המשפטית של החברה כדי לקבוע זכויות וחובות, גם זכויות, זה נכון, למרות שזה לא פרקטי כמעט, אזי מדובר בהרמת מסך מעשית. לעומת זאת, הרמת מסך מדומה עניינה לא קביעה מי חייב מה, החברה היא חברה. לא מרימים את מסך ההתאגדות שלה. אלא מייחסים לה, מבינים אותה, מתוך הסתכלות על הזולת. שזה לא קשור בכלל לנושאים ממוניים ולקביעת חובות וזכויות. 

היו"ר רשף חן:

	אני חוזר לשאלה שלי. בוא נניח שאנחנו מקבלים שהרמת המסך הרחבה יותר נמצאת במקום אחד, בין אם זה בסעיף אחר, בין אם זה בתת סעיף אחר, בין אם זה רק בפסיקה, נמצאת במקום אחד, המדומה, והרמת המסך שלך נמצאת במקום מוגדר. איפה אתה ממקם את הטלת החיוב של החברה?

ידידיה שטרן:

	בהרמת המסך הממשית.

היו"ר רשף חן:

	על בעל מניות. אז למשל אתה צריך לבדוק מימון דק, למה זה רלבנטי לתחרות?

ידידיה שטרן:

	שוב. מימון דק, יצירת תחרות – כל הדברים האלה, כשהם באים לידי ביטוי להעברת נשוא הזכות או החובה מצד לצד מעבר למסך, זו הרמת המסך שהיא לדעתי המרכזית לענייננו, לכל השלכותיה – אני מדגיש. מה שקובע מבחינתי, זה אי התחשבות במסך לצורך העברת זכויות וחובות מעבר למסך. זה מה שרלבנטי. 

היו"ר רשף חן:

	זה תמיד ביחד. זה תמיד הטלה ביחד.

ידידיה שטרן:

	זו העברת זכויות במובן שאילולא הרמת המסך הזכות היתה של איקס, וכתוצאה מהרמת המסך הזכות או החובה היא של ווי.

היו"ר רשף חן:

	זה תמיד ככה. גם בהרמת מסך מדומה. יש לך מצב שחברה היא שוכרת, דיירת מוגנת, ואני רוצה לקבוע שהזכות הזאת ממשיכה להתקיים לבעלים היחיד שלה גם אחרי שהחברה חדלה מלהתקיים.

ידידיה שטרן:

	זה לא הרמת מסך מדומה. 

היו"ר רשף חן:

	אז מה זה?

ידידיה שטרן:

	הרמת מסך ממשית.


היו"ר רשף חן:

	בסדר. אבל אז זה כל המקרים האלה.

ידידיה שטרן:

	לא.

היו"ר רשף חן:

	ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה, אז אתה בעצם אומר את ההפך ממה שאמרת בהתחלה.

ידידיה שטרן:

	לא. 

דוידה לחמן-מסר:

	סליחה. אולי אפשר להציע איזו שהיא הצעה. אני מנסה להסביר את השפה שכל אחד מדבר בה.

היו"ר רשף חן:

	לי זה בטח יעזור.

דוידה לחמן-מסר:

	פרופ' שטרן אומר, אם אתה רוצה להרים את המסך בסיטואציה של סעיף קטן שאנחנו מדברים, או אז המקור להרמת המסך צריך להיות מקור חיוב כספי, שכתוצאה מאיזה אקסטרנליטי אתה בוחר להטיל אותו על בעלי המניות. במילים אחרות, את הרמת מסך עם המגבלה שלה בדברים שאתה מדבר עליה.

	חבר הכנסת רשף חן מדבר בעצם על ראייה כוללת. הוא אומר תראה, אני מסכים שהמגבלות יכולות להיות שונות בכל אחת מהפעולות של ייחוס זכויות וחיובים. אני אפילו מסכים אתך לצורך העניין שמגבלת, אני קוראת לזה קיפוח מימון דק, שהיא קשורה רק לסוגייה של החיובים המימוניים—כספיים. אבל עדיין יש עוד מערכת של מצבים שאולי העילה להרמת המסך בשלהם היא אחרת, אבל אני רוצה לשמר אותם כחלק מהקודיפיקציה של דיני החברות. וזה מה שאתה קורא להרמת המסך: מלחמה, נישואים. מה עוד. 

עכשיו, השאלה איפה נופל האיסור תחרות היא שאלה מעניינת. כי אם איסור התחרות נחתם והתקבל, אם תרים מסך בשל אי קיום ההוראה על אי תחרות של בעל המניות וכולי וכולי, האם תרים אותו רק כאשר לאותה חברה יש את הנסיבות של מימון דק, כי לכאורה מה הקשר? אתה בסך הכל רוצה לכפות על אותה חברה שדידי עשתה כדי להתחמק מהחיוב שלי לא להתחרות בחבר הכנסת רשף בתאגיד. ולכן זה לא קשור לסוגיית המימון הדק של התאגיד, אלא לסוגייה אחרת של מערכת היחסים של יחידים שהתחייבו בחובות וניסו לעקוף אותן באמצעות תאגידים. הסברתי את הסוגיה?

היו"ר רשף חן:

אגב, לפעמים הצורך בהרמת מסך לא נובע מאיזה שהוא מעשה ככה כמעט זדוני. אלא באמת מסיטואציה. שוב, אני חוזר, הדוגמה שלי עולה תמיד בראש זה אותו מקרה של הדיירות המוגנת, כשאתה בא ורוצה לייחס את הזכויות. זה הולך לשני הכיוונים. לפעמים הדייר המוגן הוא בעל החברה ואתה רוצה לראות את הדיירות של החברה כדיירות שלו. זה בדרך כלל המצב. אבל תיאורטית יכול להיות גם מצב הפוך. לא קשור למימון. זה לא נעשה מכוונה לסכל דין.

מרים אילני:

	זה הרמת מסך אחרת. 

היו"ר רשף חן:

	זה הרמת מסך שכל הטיעונים האלה פשוט לא רלבנטיים לה.

דוידה לחמן-מסר:

	אני רוצה להגדיר את השדרה המרכזית: השדרה המרכזית היא כל סוגי הרמות המסך. השדרה המרכזית היא רק ההגדרה. מתי כל אחד מהנתיבים בתוך השדרה המרכזית יתקיים, או אז כל נתיב והנוסחה שלו. או.קיי.? ואם אני אפרק את הנוסחאות כך שהן יתייחסו רק לנתיבים, או אז אני אגיע פחות או יותר לאותה תוצאה שלך, תוך כדי קודיפיקציה של המושג הרמת מסך.

ידידיה שטרן:

	אני רוצה לנסות להגדיר מחדש. בסדר? קודם כל, אני מציע לא לקפוץ מהעילות אל השאלה מהי הרמת מסך. אלא ההיגיון בעיני הפוך. קודם נקבע מהי הרמת מסך בשיחה בינינו, ניישר את המונחים, שיכול להיות שנחלוק עליהם אבל נבין אחד את השני. ואחרי זה, אחרי שהבנו, נשאל לאן רוצים להגיע, מה היא הרמת מסך, נשאל מהן העילות הרלבנטיות. אני חושב שזו עצה רעה לעשות את הכיוון ההפוך. בעיניי. 

	המקרה של הגנת הדייר אינו מרים שום מסך. מה הוא עושה? הוא מנסה לזהות. מי היא החברה הזאת. האם החברה הזאת תכונותיה נלקחות מאותו אדם שהוא דייר מוגן? כן או לא? זה ייחוס מה שפה מכונה ייחוס תכונות. אני מציע, וזה לא עניין מימוני, ולא עניין שקשור לוודאות במובן שאני מדבר עליה, שמטרתה להשיג יעילות כלכלית, שזה בעיני הדבר המרכזי. אני מציע לחלק את הסוגיות הללו לשתי סוגיות שאולי נחליט שצריך להסדיר את שתיהן, אבל אין קשר ענייני פנימי בין שתיהן, בעיניי. 

	אם מקבלים את התכלית של יעילות כלכלית, אז יעילות כלכלית שאמורה להיות מוסדרת על ידי סעיף הרמת המסך המהותי, עניינו הקצאה של זכויות וחובות , משני הצדדים של המסך. זה הנושא. וזה הייתי מציע להסדיר בנפרד מזיהוי התאגיד כבעל תכונות של מישהו מחוץ לתאגיד, שזה מה שמקובל לקרוא "הרמת מסך מדומה" . בעיני זה שתי סוגיות, אני אומר עקרונית, שונות. יכול להיות שנמצא שיש עילה מתאימה לשתיהן ויכול להיות שלא. בעיניי נמצא שלא. אבל זו שאלה נפרדת. התכליות שונות, ולכן אני לא מציע לשים את הדבקים האלה ביחד.

היו"ר רשף חן:

	אם זה יהיה, זה יהיה בסעיף 6(א) וזה יהיה בסעיף 6(ב) זה בסדר?

ידידיה שטרן:

	יכול להיות שכן. אבל אני מציע להפריד. 



היו"ר רשף חן:

	מקבל. 

ידידיה שטרן:

	זה דבר אחד. ואז אולי כדאי לדון אחר כך בנפרד. אם מסכימים על העיקרון הזה, אז מה עושים בהרמת מסך מדומה. האם צריך להסדיר אותה? אני מציע פשוט לעשות מחיצה בין השניים, לנקות את הדיון. עד כאן טענה ראשונה.

דוידה לחמן-מסר:

	יש לי שאלה. למה בייחוס התכונות, הזכויות והחובות מבעל המניה לחברה התוצאה היא גם תוצאה כלכלית. אז למה אתה רואה אותה כשונה מהטלת החיוב של החברה על בעל המניות? 

ידידיה שטרן:

	כן. הכל כלכלי מבחינת תוצאותיו. זה ברור. אני רק אומר שהשיקולים הם שונים. אתן דוגמה. יכול להיות שאנחנו נזהה בין הדייר המוגן בדוגמה של חבר הכנסת רשף חן והחברה, ונגיד שתכונות דיירות של החברה שייכות לדייר או ההפך, בלי שום קשר, אין לזה שום השלכה על התמחור המקורי העקרוני של הסיכונים והסיכויים, או יותר חשוב, אין לזה שום צורך בתגובה חוקית מיוחדת לעניין. אנחנו כאן אומרים: יש תאגיד, הוא חי וקיים, הוא ממשיך להתקיים, השאלה היא רק מיהו התאגיד. זו השאלה. 

דוידה לחמן-מסר:

	גם בהרמת חובות כלכלית התאגיד ממשיך להתקיים.

ידידיה שטרן:

	אני חורג מהתאגיד, הולך אל מי שמוכר בעיניי כאישיות משפטית נפרדת, 

דוידה לחמן-מסר:

	אני רוצה לבוא ולומר, זו נקודה חשובה חבר הכנסת חן. שנייה, לפני הנוסח, בנושא של הרמת המסך המדומה אתה מייחס את הזכויות והחובות בו זמנית לשניים.

ידידיה שטרן:

	זה נכון, אבל יותר חשוב מזה, אני בכלל לא מתעלם ממסך ההתאגדות, לא עושה בו נקב. זה דבר אחר לגמרי. אני שואל, מיהו התאגיד. אני לא חוצה את הרוביקון של המסך, אלא אני שואל, מיהו התאגיד הזה. לפעמים אני שואב את תכונותיו מתוכו, לפעמים אני נזקק, וזו הרמת מסך מדומה, לשאוב את תכונותיו מהזולת. אבל המסך ממשיך להתקיים, לא מורם ולא ננקב ולא מסתכלים דרכו במובן העקרוני. האישיות המשפטית מכובדת במקומה.

דוידה לחמן-מסר:

	אתה רק מוסיף לתאגיד.



ידידיה שטרן:

	שאלת זהות. אני מזהה את התאגיד יותר טוב.

דוידה לחמן-מסר:

	לא, זה שאלת הגדרה.

ידידיה שטרן:

	זה אותו הדבר. אבל אין כאן הרמת מסך. ולכן זה נקרא מדומה. כי זה באמת לא הרמת מסך. אבל שוב, נדמה לי שצריך להבדיל בין הכלב לבין הזנב שמכשכש בו. בואו נדבר קודם כל על הדבר המרכזי. זה אני חושב העיקר פה. אני רק מציע את הכיוון שלי.

	אם הולכים בכיוון של פישוט של העניין, האמירה הרמת מסך היא ייחוס חובות של החברה לבעל מניות, שזה תשעים ותשעה אחוזים מהמקרים. עכשיו צריך לשאול מהן העילות הראויות. יפה.

	אז דרך אחת להסתכל על זה, זה לעבור על העילות הקיימות, דרך שנייה להסתכל על זה זה לעבור על העילות המוצעות בהצעת החוק הממשלתית הקיימת.  מה תרצה?

היו"ר רשף חן:

	בוא נלך בדרך השנייה.

ידידיה שטרן:

	אני יכול להתחיל מפה ולהתחיל משם.

היו"ר רשף חן:

	אתה יודע מה? תתחיל במצב הקיים.

ידידיה שטרן. 

	מאה אחוז. העילה הראשונה, התנאי הקבוע בחיקוק, אני קורא את סעיף 6(ב): "על אף הוראת סעיף 4". פה אפשר ללכת בכיוון שלך, להוריד את "על אף " ההוראה הזאת, זה עניין ניסוחי. זה לא עניין מהותי: "רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות אם. תנאי ראשון או עילה ראשונה – "התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק". 

	בעיניי זה לא רע, אבל זה מיותר. אם התקיים לכך התנאי הקבוע בחיקוק, אז מה אנחנו צריכים להכניס את זה פה?

מרים אילני:

	אני רוצה להגיד כאן שאם אנחנו עושים את ההפרדה עכשיו בין הרמת מסך רגילה למדומה, אז העילה הזאת יורדת.

היו"ר רשף חן:

	אני רוצה לעצור שנייה ולעדכן אתכם באיזו שהיא הסכמה שמתגבשת ביני לבין מרים מבחינה ניסוחית. מה שאנחנו נעשה, יהיה סעיף א' שיאמר: בית המשפט רשאי לייחס חובות של חברה לבעל מניות בה כאשר: אחת, שתיים שלוש ארבע. ויהיה סעיף 6(ב) שיאמר: בית משפט רשאי לייחס תכונות זכויות וחובות של בעל מניות לחברה, או זכויות של חברה לבעל מניות בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן לנוכח כוונת הדין או ההסכם החל על הצדדים. זה הרמת מסך מדומה.

דוידה לחמן-מסר:

	בין בעל המניות לחברה. 

היו"ר רשף חן:

	הכל, למעט ייחוס של חובות של החברה לבעל המניות. כלומר, אנחנו משאירים את העילה של הרמת המסך המדומה בהגדרה כללית ורחבה מאוד, פחות או יותר שיקול דעת בית המשפט, כוונת הדין, ההסכם וכולי. ואנחנו עוסקים אך ורק בנושא שמעניין אותנו באמת. אגב, זה גם מאוד דומה להצעת החוק שלכם מבחינת המהות. אתם השארתם את כל ההגדרה של הרמת המסך המדומה, ובאתם לנסות להתעסק ולצמצם את הרמת המסך האמיתית, ועל זה אנחנו מדברים.

ידידיה שטרן:

	מאה אחוז.

היו"ר רשף חן:

	אז זו הכוונה הניסוחית. אנחנו עוסקים עכשיו בלנסות לנסח את סעיף (א). ובסעיף (א) תשימו לב למה שהקראתי, לא תהיה הגדרה של "הרמת מסך היא...". יש כותרת לסעיף. זה לא מעניין אותנו.

דוידה לחמן-מסר:

	יכול להיות. אתה הצעת שני דברים. 

היו"ר רשף חן:

	לא, דידי. לפחות מה שבין מרים לביני מתגבש, זה (א) יאמר: בית המשפט רשאי לייחס חובות של חברה לבעל מניות בה כאשר- - -

מרים אילני:

	רק ל(א) את קוראת הרמת מסך.

דוידה לחמן-מסר:

	בין אם אני אקרא לזה הרמת מסך נוספת או הרמת מסך מדומה, ולא אכפת לי להשתמש במילה מדומה בחוק, אני את 6(א)(1) חייבת שזה יישאר.  בית המשפט לא ירים מסך אלא אם כן. אני אסביר לך.

היו"ר רשף חן:

	נעסוק בזה אחר כך. תעזבי את זה עכשיו. בואי נדבר על המהות.



גד סואן:

	סעיף 1 צריך להיות בפנים. 


דוידה לחמן-מסר:

	לכתוב, לבקשת מר הולנדר, חוק החברות בטל, ויהיה מצוין. 

היו"ר רשף חן:

	פרופסור שטרן.

ידידיה שטרן:

	אז אני אמשיך ברשותכם עם הסעיף עצמו. 6(ב)? או.קיי. אז תנאי קבוע בחיקוק אפשר אם כן להוריד. 

היו"ר רשף חן:

	אני מוותר עליו.

ידידיה שטרן:

	נכון. הלאה. עילה שנייה: "אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן". אז כמובן יש להוריד כעילה עצמאית. אני אומר, זו לא עילה עצמאית. כולם מבינים מדוע.

היו"ר רשף חן:

	לא יהיה.

ידידיה שטרן:

	כולם מבינים מדוע, חבל להשחית על זה מילים. הלאה. אנחנו עוברים לארבע עילות שקיימות ב-6(ג). ב-6(ג) המחוקק רצה להיות קפדן מאוד ולהצר מאוד את מספר המקרים ואת המצבים שבהם ניתן להרים מסך, וזה משתקף במילים: "במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים", וזה חופף וחל על כל ארבע העילות.

	אני כשלעצמי לא אוהב, זה עניין של טעם בחקיקה, אני לא אוהב מילים כלליות , מרובות, למרות שהכוונה ברורה לי ומוסכמת עלי. צריך לסייג את זה. אבל מי יודע מה זה "מקרים חריגים"? מי יודע מה זה "טעמים מיוחדים"? אלו מילים קרדום לחפור בו, זה פוגע ביציבות, בוודאות. אם רוצים להגיד שזה יהיה במקרה צר מאוד, אז בוא ננסח את העילה במקרה צר. ננסח את התוכן של ההגדרה בצורה כזאת שלא יורם מסך במקום שלא ראוי.

	אז אני כשלעצמי לא אוהב את המילים הללו. ברור שתמיד נרים מסך מטעמים מיוחדים. אלא מה? נרים מסך בלי טעמים מיוחדים? מה המילים האלו מוסיפות? אני מבין שהן רוצות להכניס את השופט ואת כולנו לאווירה של צמצום, שאני מזכיר שאני מאוד בעדה. 


גד סואן:

	יש לך הצעה אחרת?

ידידיה שטרן:

	זה לא הרצאה. אני מציע שהעילות תהיינה עילות קונקרטיות. 

היו"ר רשף חן:

	בהתחשב בזה שאנחנו מתקנים חקיקה קיימת ולא יוצרים חקיקה חדשה, אם נמחק את המקרים האלה, אני בטוח שהרבה עורכי דין יגידו: אה, מחקו, התכוונו למשהו.

ידידיה שטרן:

	ברור. אני רק רוצה גם על זה לומר משהו. מדובר בחוק שיש לקוות שלא יתוקן עוד הרבה שנים אחרי שנגמור את הוועדה. מצד שני, הוא קיים כבר חמש שנים. טענות מהסוג הזה תישמענה כל הזמן. כל שינוי שלנו יתפרש כמי שבא להגיד משהו. בעיניי לא כל כך לגיטימי בשלב הזה של הבתולים של החוק הזה לחשוב בצורה רצינית שהשינוי יילקח ברצינות על ידי או לא צריך להילקח. אנחנו עושים פה דבר לדורות. אז כבר עכשיו נעשה טלאי על טלאי בגלל שאולי מישהו יבין אחרת?

	בוא נאמר בהצעת החוק החדשה שאנחנו לא מתכוונים, נכתוב את החוק הכי טוב שאפשר, בלי שיקולים אסטרטגיים מה יגידו, כי זה הולך להיות עבורנו לעשרות שנים, יש לקוות. נדמה לי שזה מוקדם מדי לעשות את החשבונות האלה, לטעמי. אבל אם לא, זה לא דבר קריטי.

היו"ר רשף חן:

	בוא נעבור לעילות.

דוידה לחמן-מסר:

	אתה יכול להתייחס גם להצעת החוק הפרטית בשים לב לבעיות שהיא יוצרת.

ידידיה שטרן:

	אשתדל. עכשיו בואו נראה את העילות הקיימות:

	"השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של 
	כל דין או להונות אדם;"

	זו העילה השלישית. אז בעיניי אין צורך בעילה של "לסכל כוונתו של כל דין". משום שכנסת ישראל מספיק מכובדת כדי להכיר, המקצועיות שלה מספיק טובה כדי להכיר בעובדה שבצד בני אדם בשר ודם ישנן חברות, ובכל דין ספציפי שהכנסת רוצה לגרום לכך שדין לא יוכלו לעקוף אותו באמצעות הקמת חברה, זה כל כך פרימיטיבי, שהיום הכנסת צריכה להיות ערנית. אני מזכיר לכם, זה התחיל עם מס שבח, שהקימו חברת חלקה, כדי לעקוף. היום אין בעיות מהסוג הזה. לא צריך לכתוב את זה. אפשר להוריד את זה.

	העילה הרביעית היא עילה מהותית.  



מרים אילני:

	זה ייכנס אצלנו בהרמת מסך מדומה . שוב.

היו"ר רשף חן:

	לא, זה לא. כי אנחנו עוסקים כרגע אך ורק בייחוס חובות.


מרים אילני:

	לכן אני אומרת. ידידיה אומר להוריד את זה, אבל זה כן ייכנס שוב כשאנחנו כותבים: "כוונת הדין או הצדדים". רק בהרמת מסך מדומה. לא חובות.

היו"ר רשף חן:

	זה בסדר. לא בייחוס חובות.  ומה לגבי, הלא יש שם גם "לקפח אדם"?

ידידיה שטרן:

	חכה. הולכים לפי הסדר. אז זו הילה העילה השלישית שאני מציע להוריד אותה בהקשר של הרמת המסך המהותית, הרצינית.

	העילה הבאה היא העילה הראויה: "להונות".

היו"ר רשף חן:

	אני מבין שעל משפט המשפטים מקובל שזה יורד?

דוידה לחמן-מסר:

	גם אנחנו הורדנו את זה.

היו"ר רשף חן:

	אז אני מניח שמצדכם זה גם כן מקובל.

מרים אילני:

	בהצעה שלנו זה ירד. 

דוידה לחמן-מסר:

	חבר הכנסת חן, אני מבקשת לשמור על ההגינות של חבריי, צריך להזמין את רשות המס כדי לשאול האם הורדת המילים כפי שהיא בסיטואציה הזאת יוצרת להם בעיה. אנחנו בזמנו דיברנו אתם,בהתחלה הם אמרו כן, אחר כך הם אמרו לא. ואני כן הייתי אומרת, רק לצורך הבהרה, מאחר והנושאים האלה גם רלבנטיים. הרי בהרמת מסך יש לי למעשה עסקה מלאכותית. יחד עם זאת, היה כאן: "נועד לשמש כדי לסכל כוונת דין", שזה קצת יותר חריף מהדין הכללי שהכנסת יכולה, כן או לא, לעשות. אז לכן אני הייתי מציעה כאן לבקש להזמין אותם.

היו"ר רשף חן:

	טוב.

ידידיה שטרן:

	העילה הבאה  כאמור זה "השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד להונות אדם". כך כנראה צריך לקרוא את הסעיף כפי שהוא כתוב כרגע.

	אז הונאה, תרמית, היא בוודאי העילה המרכזית הראויה להרמת מסך. היא הדרך המלך של הרמת מסך. השאלה אם הניסוח שקדם, דהיינו, השימוש נועד, הוא ניסוח נכון. הבעיה במילים "השימוש נועד" – השימוש מרמז על ה-ONGOING. על השוטף. דהיינו, בנק הפועלים הוקם בצורה נורמלית, סבירה, במטרות ראויות. אבל תוך כדי פעולתו, ברגע נתון, השימוש נעשה בצורה בעייתית. זה הסבר אחד לסעיף.

	מצד שני, כשאומרים "השימוש נועד", מתעורר החשש שמישהו יקרא את המילה "נועד" כבא לומר, הורתה של חברה בחטא. 

היו"ר רשף חן:

	זאת אומרת, הקימו אתה חברה כדי- - -

דוידה לחמן-מסר:

	כדי לייחד את זה רק לסיטואציה הזאת. אם החברה נולדה בסדר ואחר כך קלקלה את דרכיה אז זה לא מעניין אותנו.

היו"ר רשף חן:

	אז את המילה היית הופך למשל במילה "נעשה"?

ידידיה שטרן:

	כן. "נעשה" למשל. 

מרים אילני:

	זה מה שאומרת הצעת החוק הממשלתית.

דוידה לחמן-מסר:

	.... "בכל אחד מהמקרים הבאים, אם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה: ואז יש לך א) – באופן שיש בו כדי להונות....

ידידיה שטרן:

	הפועל החשוב פה זה השימוש. כי זה ברור לכולם שמרימים מסך גם לחברה שהיא תקינה לגמרי, אבל ברגע נתון חטאה, הונתה. 


עמרי ידלין:

	אם אתה עובר מהפועל "נועד" לפועל "נעשה" אתה מוציא את כל השאלה של הכוונה. כי זה נעשה ככה. זה כאילו התוצאה. "נועד" זה מבטא לך את העניין של הכוונה. שזה נעשה בכוונה כדי לגרום לתוצאה הזאת. זה באמת מאוד חשוב.

היו"ר רשף חן:

	זו שאלה. זה אולי נכון לגבי לקפח. זה קשה לראות את זה נכון לגבי להונות, כי הונאה היא תמיד משהו שאתה צריך.

עמרי ידלין:

	אפשר להחזיר פה את המילה "כדי".  שזה לא יהיה רק תוצאה, שבמקרה זה יצא הונאה.

היו"ר רשף חן:

	השימוש נעשה כדי להונות. בסדר? זה עונה?

ידידיה שטרן:

	שנייה. עוד לפני. אני מציע לדון בזה. זה לא הרי עניין של ניסוח. יש פה שאלה למה רוצים להגיע. אחרי זה נראה איך לנסח.

	השאלה הגדולה היא, עמרי, מה דעתך, אם חברה מתנהלת תוך כדי שהדיווחים שלה הם תרמיתיים וכתוצאה מזה אנשים טועים בתמחור ההתקשרויות שלהם עם החברה, כבעלי מניות, כנושים לאורך זמן. ונניח שאי אפשר, נניח אפילו שזה נעשה בתום לב. אבל כל העולם כולו הוטעה, ונכנס להשקעות מול החברה מתוך מסגרת תיווכית שקלית. האם זו עילה בעיניך להרמת מסך? מי צריך לשאת באחריות של המקרה הזה?

קריאה:

	על פי חוק ניירות ערך.

עמרי ידלין:

	זה לא יחול. אתה מטיל את החיוב הזה רק כשיש פרט מטעה בתשקיף ואז לצד המתגונן יש כל מיני עילות הגנה. לפי מה שאתה אומר זה אפילו לא משנה. 

ידידיה שטרן:

	אז דעתי שונה. אני לא חושב שהנושא הוא נושא של כוונות ושל אחריות פלילית. פה מדברים לא באחריות פלילית. פה אנחנו שואלים על מי כדאי להטיל את הנטל במצב שיש בו שניים חפים מפשע. 

	בעיניי, כדאי להטיל את הנטל על זה שיכול לבדוק יותר טוב. זה שיכול לוודא שלא תהיה טעות בצורה סדירה. אם מדובר בבעל מניות, או נושה בעל אג"ח או הנהלת החברה, פשוט בעיניי שהנהלת החברה היא זו שצריכה לשאת בניקוי של השטח. ולכן, הכוונה לא חשובה.



קריאה:

	יש אחריות דירקטורים. זה אחריות נזיקית.

דוידה לחמן-מסר:

	זה שחוק ניירות ערך עשה - - -

עמרי ידלין:

	לא חוק ניירות ערך . חוק החברות. אחריות דירקטורים זה בחוק החברות. 

דוידה לחמן-מסר:

	אבל זה לא שייך לדירקטורים.

עמרי ידלין:

	זה ודאי שייך. זה לא שייך לבעלי המניות. 

מרים אילני:

	השאלה אם צריכה להיות כוונה או לא צריכה להיות כוונה, או פזיזות או רשלנות נכנס מ(א) ל-(ב), כי בתוך "להונות" אין ספק שיש כוונה. בתוך קיפוח – אנחנו עומדים לפתח את זה.

עמרי ידלין:

	לידידיה יש תפיסה אחרת. לידידיה יש תפיסה שאומרת שאם אלף הציג מצג שהוא לא נכון, אז אלף צריך לשאת בזה אפילו אם אלף פעל בתום לב מוחלט.  מה שאני אומר, שהדבר הזה לא קיים אפילו בדיני נזיקין. כשאני עושה עסקה אתך, ואני יוצר כלפיך מצג שהוא שקרי אבל אני עושה את זה בתום לב, אפילו בלי החברה, אני לא חייב. עכשיו מה אתה אומר? כיוון שעשיתי את זה דרך חברה, פתאום אני כן חייב. נוצר פה מצב כאילו האחריות שלי היא עוד יותר חזקה מאשר אם לא היתה חברה.

ידידיה שטרן:

	זה מאוד פשוט לברר. תראה, יש מצב ודאי של נזק שהשאלה על מי להשית אותו במצב שבו אין אחריות מיוחדת לאחד מהצדדים במובנים הרגילים.כאן נכנס לדעתי שיקול המכריע בעיני במקרה כזה, כמו תקנות השוק, אגב, שהיא בעצם מקבילה. נכנסת בעיניי השאלה על מי להטיל את האחריות כדי שהוא ימנע את היווצרות המצב הזה. זו השאלה היחידה.

קריאה:

	הדירקטוריון.

ידידיה שטרן:

	זו התשובה שאתה נותן. זו השאלה המרכזית. על מי כדאי להטיל את האחריות. התשובה בעיניי  - בוודאי שלא על האיש הפשוט, בעל המניה הפשוט, שלא כלפיו אני רוצה להרים את המסך כאן כמובן, ובודאי לא הנושה הפשוט. או.קיי? אני רוצה למנוע תרמיות. תרמיות לא במובן הפלילי או במובן של כוונת מכוון, אלא טעויות שיטתיות שאי אפשר להוכיח אחריות לגביהן. 

	עכשיו, ישנם דינים אחרים, מוטי, שמאפשרים הטלת אחריות במצבים נתונים, קיימים גם על בעלי מניות, על פי סעיף 191, 192, 193. וגם, אני מרחיב, על נושאי משרה לפי כך וכך אפשרויות.

	השאלה הנוספת היא, האם יכול אדם שקנה נניח אג"ח לבוא לחברה ולומר, כשהיא פשטה את הרגל, בכל זאת אני רוצה לתפוס את האנשים שעומדים מאחוריה, בלי לייצר הליך שמחייב את כל המשמעויות של אחריות דירקטורים, אני רוצה שיפרעו את החוב שלי. ואם אין פה חברה – שירימו את המסך, משום שאני הסתמכתי שההון שלה הוא כזה, אבל בפועל הוא היה אחר. מי אני רוצה שינקה את הסיטואציה הזאת?  והתשובה שלי היא, הייתי רוצה, במקרה כזה, להרים את המסך. 

קריאה:

	מהיום הזה לא יהיו חברות.
 
מרים אילני:

	הויכוח הזה התעורר פה בדיון הקודם. והשאלה היא שאלת המודעות. נשאלה שאלה האם במקרה של רשלנות אפשר יהיה להרים מסך או לא. פרופ' פרוקצ'יה אמר בזמנו בדיון שאפשר יהיה להרים מסך. פרופסור ידידיה שטרן גם כן מסכים לזה שאפשר להרים מסך. משרד המשפטים בדיון הקודם הסכים שנבהיר שברשלנות לא תהיה הרמת מסך. עכשיו אפשר לעשות את זה ב-(א) או (ב), לדון בסוגייה הזאת.

דוידה לחמן-מסר:

	כפי שאתם מבינים, אנחנו לא מסונכרנות, וזה קורה. מרים דיברה אתך, היא שלחה לך נוסח.

מרים אילני:

	סליחה, לא שלחתי לו נוסח.

דוידה לחמן-מסר:

	אנחנו בנסיבות מסוימות, ולכן זאת הנקודה. בנסיבות מסוימות אנחנו נהיה מוכנים לצמצם את האמת המסך. הדברים האלה נאמרו למציעים הפרטיים וליזמים האמיתיים אלף פעמים. ולמרות זאת אנחנו ממשיכים להתווכח. אני לא מוכנה ללכת בשיטת הסלמי. אני מוכנה לעשות הסדר כולל. ולכן, האמירה של גברת אילני היא נכונה אם ורק אם, יש לי הסדר כולל. אם אין לי הסדר כולל  - נמשיך להתווכח על הצעת החוק עד סוף הדורות.

היו"ר רשף חן:

	אני רוצה להפנות את תשומת לבכם לביטוי שאני חושב שחייבים להשאיר אותו, שזה "השימוש באישיותה המשפטית של החברה". אני לא חושב, ידידיה, שגם אתה חושב שכל מצב שבו חברה מתנהלת בצורה רשלנית יביא להרמת מסך על בעלי מניותיה. או שכתוצאה שמהרשלנות הזו נגרם נזק זה יביא להרמת מסך.

	אלא מדובר על מצב שבו יש מודעות לכך, אני חברה, יש לי למעשה, אני לוקח פה סיכון לחלוטין בלתי מתקבל על הדעת, אבל מה אכפת לי? אני חברה. זאת אומרת, אני מתייחס לפוקוס הוא העובדה שזו אישיות משפטית נפרדת – חברה – ולכן אני משוחרר מאחריות. וזה הפוקוס. זה לא עצם העובדה שנהגתי בצורה רשלנית. זה לא מספיק. ובגלל גם אין טעם להתייחס כרגע רק לסעיף הזה בלי יתר הסעיפים.
	השאלה היא מה הרשלנות. עצם העובדה שדירקטור מנהל חברה בצורה כזו או אחרת, בצורה רשלנית, זה לא מספיק. אבל אם ברור לנו שכחלק בלתי נפרד מהתמונה בעל המניות אמר, כן, בסדר, ניקח את הסיכון, מה אכפת לנו? אנחנו חברה בע"מ. אז זה הסיבה להרמת מסך. זו הסיטואציה.

מוטי ארד:

	אתה מכניס כאן את המרכיב שבעל מניות למעשה עומד מאחורי הניהול היומיומי איפה שהוא בקבלת ההחלטות. זה דבר אחד. שזה לא שהחברה בעצם קרו בה דברים  ואז באים לבעל המניות. אלא הוא החליט החלטות, ותמיד זה סיטואציה שהיא או מירמתית או על סף המירמתית. 

	מוטיב, הצעה שלך כתוב: "השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד להונות אדם". זה בסדר מבחינתך?

מוטי ארד:

	כן.

היו"ר רשף חן:

	מה עוד יש לנו? איזה עוד סיטואציה?

מוטי ארד:

	קיפוח.

ידידיה שטרן:

	בסעיף 6 הקיים כתוב: "השימוש נועד לקפח אדם". אז זה שתי מילים מאוד רחבות: גם קיפוח וגם אדם. אדם – זאת אומרת כל העולם כולו. נראה לי לא לעניין. נראה לי שאנחנו צריכים לדבר על הרלבנטיים בהקשר של סוגיות מימוניות, ולכן הייתי מציע לצמצם את זה קודם כל לנושה.

היו"ר רשף חן:

	נושה קיים או נושה עתידי?

ידידיה שטרן:

	מה הכוונה בנושא עתידי?

דוידה לחמן-מסר:

	נושה שיש לו ציפייה לגיטימית לקבל את פירעון חובו בעתיד.

ידידיה שטרן:

	למה? באיזה מובן הוא עתידי? אם יש לו ציפייה אז הוא נושה.




דוידה לחמן-מסר:

	לא, השאלה אם זה נושה שיש לו חוב שהתגבש נכון להיום ולא נפרע על ידי החברה, שזה נושה קיים, או שזה נושה שהחוב שלו קיים במובן של חוב, אבל מועד הפירעון שלו מאוחר יותר.

ידידיה שטרן:

	זאת אומרת, הוא נושה קיים רק שעוד לא הגיע מועד הפירעון.

מרים אילני:

	נכון.

ידידיה שטרן:

	אז הוא נושה קיים, לא נושה עתידי.

מרים אילני:

	זה לא רלבנטי.

היו"ר רשף חן:

	זה שמועד הפירעון שלו הגיע הוא נושה זה מובן. אני מדבר על מצב שיש לך נושה שביום פירוק החברה הוא נושה, אבל ביום שעשית את המעשה שעליו אנחנו מדברים הוא לא היה נושה.

ידידיה שטרן:

	אלא מה הוא היה? אז מי הוא?

היו"ר רשף חן:

	הוא היה סתם אזרח. בדיעבד עדיין לא היה לו חיוב.

ידידיה שטרן:

	הוא הכניס את עצמו.

היו"ר רשף חן:

	הוא הכניס את עצמו בשלב יותר מאוחר. 

מוטי ארד:

	דווקא בזה אנחנו מרחיבים, השארנו את זה "אדם", כי למה עכשיו להיכנס להגדרות שיצמצמו.

היו"ר רשף חן:
	
	בעל מניות הוא "נושה" או "אדם"?

מרים אילני:

	בעל מניות לא נכנס כאן.

קריאה:

	למה?

מרים אילני:
 
	אתם רוצים להכניס?

דוידה לחמן-מסר:

	הוא רוצה לצמצם ובלבד שהמילה קיפוח תרד.

מוטי ארד:

	לא. הוא אומר קיפוח נושה- - -

קריאה:

	יש לי שאלה אחרת. הונאה של כל אדם- - -

דוידה לחמן-מסר:

	הונאה של בעלי מניות והם פעם יכולים להיות גם בעלי מניות. 

ידידיה שטרן:

	אז מה העילה לאותו אדם להרים מסך?

היו"ר רשף חן:

	מה זה קיפוח?

דוידה לחמן-מסר:

	אפשר לעשות הונאת אדם או קיפוח נושה. רגע. בואו נסכים רגע על מה אנחנו מתווכחים. אתם מוכנים להונאת אדם. אתם רוצים שזה יהיה רק הונאת אדם. אנחנו רוצים, נניח מוכנים להתפשר אתכם על "אדם", אבל אתם רוצים שיהיה יותר רחב – שיהיה יותר רחב. ממילא הונאה זה הונאה זה הונאה. אז אין לי בעיה. ובלבד שאנחנו כן מתווכחים על קיפוח. אז בואו נסכם "הונאת אדם", ועכשיו נעבור לשאלה האם יש מקום לקיפוח נושה – כן או לא. או.קיי?

היו"ר רשף חן:

	או.קיי.  מה הכוונה קיפוח?


ידידיה שטרן:

	קיפוח, אני חייב לומר, שזו הבעיה המרכזית בעיניי. אני שם את זה על השולחן. יתן לנו תשובה מדויקת מה זה קיפוח, צעירים מבחינה פסיקתית.

עמרי ידלין:

	על זה אנחנו מסכימים.

ידידיה שטרן:

	כולנו מסכימים. מצד שני, עמרי, אנחנו גם צעירים כשלפנינו עתיד גדול. ולכן אני רוצה להודות שבאמת, כשמישהו ישאל כרגע מה זה קיפוח – יש תשובה. יש פסק דין דוידזון, שאומר: קיפוח זה פגיעה בציפייה בלגיטימית. פגיעה לא סתם בציפייה, ציפיות יש לכל אחד מאתנו והן נפגעות כל הזמן, על זה החוק לא מגן, פגיעה בציפייה לגיטימית. עכשיו, מה הופך ציפייה ללגיטימית? זה לא חד. מה שמקובל לומר, שיש איזו ציפייה שמעוגנת במשהו שהוא מעין משפטי. בין אם זו ציפייה שנובעת מחוזה, ציפייה שנובעת ממנהג, או ציפייה שכמובן נובעת מנורמה אחרת. קיימת. ציפייה כזאת, אם לא מממשים אותה, או מכזיבים אותה, על ידי בית המשפט העליון שלנו הוגדרה כקיפוח בהקשר של מה שהיום נמצא בסעיף 191, כשפסק הדין הזה דיבר על 235, זה סעיף הקיפוח בפקודת החברות, עליה השלום.

	המילים "ציפייה לגיטימית" כמובן מפחידות גם אותי, הרי הצהרתי שאני בא מכיוון של רצון לצמצם. אז הן גם אותי מפחידות. מצד שני, אני רואה פה שיקול שעליו אתם בודאי לא תסכימו, אני רואה פה גם שיקול הפוך, והוא העמדת כל ההגנה, או ערכה המרכזי של ההגנה, מפני שימוש לרעה באישיות המשפטית של החברה, רק למקרים המדויקים של  תרמית, נראית לי מבדיקה של הפסיקה אחורנית וגם מאינטואיציה, כצרה מדי, לא מספקת מדי. כל האקדמיה – לא יודע אם כל – יש פה נציג של האקדמיה שמן הסתם יהיה חריג בחזית הזאת – אבל באופן כללי. וזה גם הפסיקה השכיחה בכל העולם כולו. זה לא המצאה של יום ראשון בבוקר פה. זה מסורת משפטית עולמית. 

	המילה קיפוח היא מילה ישראלית. אני רק רוצה לתת את התחושה מה מחפשים. הונאה זה דבר יחסית מוגדר. תרמית – דבר יחסית מוגדר. אנחנו יודעים לומר עליו הרבה דברים, בנזיקין, בעונשין, וגם בהקשר שלנו. קיפוח זה מינוח שהמחוקק הישראלי הוסיף ב-1980 כמדומני, די צעיר, בהקשר אחר, של חובות התנהגות של בעלי מניות. ואין לנו מסורת משפטית על תוכנו.

	ואף על פי כן, אני מציע להכניס אותו תוך צמצום רק לנושה. אני אומר את זה מפורשות. זו דילמה. זה לא פשוט. אני מנסה לומר שהאינטואיציה שלי, שמלווה בפסיקה אינסופית, שצריך לייחד מונח נוסף, רך יותר, מעבר לתרמית.

היו"ר רשף חן:

	באיזה מונח משתמשים באנגליה? 

ידידיה שטרן:

	זהו. שאין הרי מונח חוקתי. אז הם מדברים על שימוש לרעה בתאגיד, שזה רחב מדי לטעמי.

היו"ר רשף חן:

	MISUSE.


ידידיה שטרן:

	MISUSE, ABUSE. שזה שימוש רחב מדי לטעמי. אני מחפש פחות מהם, כי אני רוצה ודאות. 

היו"ר רשף חן:

	הנקודה היא, מה שמפריע לי בכל הניתוח, ההתייחסות הזאת לתאגיד, השימוש באישיותה המשפטית של החברה. למה מתכוונים כשאומרים "השימוש באישיותה המשפטית של החברה"? במה זה שונה מכלל הפעילות הרגילה שנעשית בחברה? איזה שימוש? מה הפעולה שעליה אנחנו מדברים?

ידידיה שטרן:

	ההסתמכות על העובדה שלחברה יש אישיות שנושאת באחריות לחובותיה. עלול להיות מקור לאי נטילת סיכונים על ידי בעל מניות וזריקת הסיכונים על נושים. זה בעיניי השימוש לרעה.

היו"ר רשף חן:

	אבל עצם הקיום של הסיטואציה הזאת הוא מן ענן כזה שקיים בכל חברה בע"מ. אז אם אנחנו אומרים שזה כל מה שאנחנו מתכוונים אליו, כאילו לא אמרנו כלום.

ידידיה שטרן:

	לא. אנחנו לא אומרים שכל שימוש הוא פסול. אלא שימוש שעולה כדי, וכאן העילות נכנסות. השימוש עצמו הוא לא פסול. כי אתה צודק. כל הזמן משתמשים באישיות המשפטית הנפרדת. אנחנו צריכים שהשימוש ייעשה למען – אמרנו: תרמית, או למען אולי קיפוח.

היו"ר רשף חן:

	האם כל מרמה שנעשית במסגרת של חברה בע"מ היא שימוש באישיותה המשפטית של החברה לצורך ניהול ....

ידידיה שטרן:

	לדעתי לא, רק תרמית שמנצלת את האחריות המוגבלת.

היו"ר רשף חן:

	מסכים אתך. למה אנחנו מתכוונים בזה? איך בתרמית אני מנצל את האחריות המוגבלת?

ידידיה שטרן:

	הדוגמאות הן מרובות. אתה משתמש באישיות המשפטית כדי לקחת סיכונים. אתה משתמש באישיות המשפטית כדי לעשות דברים שאם תוצאתם היתה עליך, לא היית עושה אותם בשום פנים ואופן.

קריאה:

	אחרת לא היו חברות. זה כל הרעיון.

ידידיה שטרן:

	זה לא כל הרעיון. הרעיון שיש איזונים. 

היו"ר רשף חן:

	זאת אומרת, למעשה מימון דק הבנו. זה ברור. נגיע לזה. סיכון בלתי סביר. זה עילה בפני עצמה. האם יש עוד עילות שבהן אני משתמש באישיות המשפטית של החברה כדי לרמות? למשל, אם שואלים אותי האם יש לך עבר פלילי ואני אומר לא, כי אני משיב בשם החברה. אני נדרש בחוזה לפרט - - -

ידידיה שטרן:

	האינטואיציה שלי תגיד שזה לא עניין, אלא אם כן זו חובת דיווח רשמית שהפרתי אותה. אם זה במסגרת חובות הדיווח שאני מקיים אותן כלשונן אני לא רואה בזה עילה. פה החוק צריך להתערב ולהגיד האם בעל מניות, או מישהו שמאחורי חברה, צריך לדווח על זהותו כבעל רישום פלילי. אם התשובה היא לא – זו לא עילה להרמת מסך בעיניי. כדוגמה.

	אני רוצה לומר, וזה גם נוגע יותר להרמת מסך מדומה הדוגמה שנקטת בה. אני מדבר על הזמן על העברה של טובין ממשיים מעבר למסך. האם ראוי או לא ראוי להעביר אותם? לא זהויות. לא תכונות. זה דבר שונה.

היו"ר רשף חן:

	מוסכם שהדגש הוא על שימוש באישיות המשפטית של החברה.

ידידיה שטרן:

	נכון.

היו"ר רשף חן:

	לא בכל מעשה מרמה, הונאה או....

ידידיה שטרן:

	ודאי. ודאי.

היו"ר רשף חן:

	ואתה וגם משרד המשפטים מסכימים לקיפוח של נושה. 

ידידיה שטרן:

	אני רוצה להיות הגון לחלוטין. אני לא בא פה מאינטרס. אני אומר בצורה פשוטה. אני יודע שהמילה קיפוח יש בה אלמנט של סוס טרויאני. כי לך תדע מה יעשה עם זה בית המשפט.

דוידה לחמן-מסר:

	אני מבינה את החששות של עמרי, ואני מבינה את הגישה, את החוסר ההבנה של העולם האזרחי למילה קיפוח. יחד עם זה, כשאני מעיינת בפסיקה האמריקאית, ויש לי פה מחקרים, שארבעים אחוז הרמת מסך נעשה בארצות הברית בסיטואציות של CAPITALIZATION....... אז אנחנו חוזרים לשאלה: מה זה הסוגייה של קיפוח, פגיעה בציפיות הלגיטימיות. 
	
	עכשיו, עמרי היה אתנו לפני חמש שנים, כשבנינו את הסעיף הזה. את הסוגיה של קיפוח ליחס שבין בעלי המניות לחברה. ולכן, צריך לראות את הקיפוח בעילה... יש פה בעצם מצב של משפך. יש את האמירה של הונאה וקיפוח. בוא נתקדם אתו. הונאת אדם, קיפוח נושה. נניח שלגישתכם, קיפוח נושה נשים אותו רגע בסימן שאלה. אז אנחנו מתקדמים עם המשפך, ואומרים: או.קיי, בהנחה שיש קיפוח, האם בכל מקרה של קיפוח תהיה הרמת מסך, וכלפי מי תהיה הרמת המסך?  ואז בא סעיף ומצמצם עוד יותר את המשפך הזה, כדי ליצור איזו שהיא ודאות, שבעצם המילה קיפוח, אם הייתי יכולה להגיד "קיפוח כלכלי" במובן שיש כאן פסק דין ישראלי, למשל, אני רוצה לתת לכם דוגמה עליו, עם האופציות. אתה מכיר אותו? פסק הדין שבית המשפט עשה הרמת מסך.

מרים אילני:

	דוד מזרחי נגד ניב ניירות ערך. וגם מוזכר עניין הקיפוח.

דוידה לחמן-מסר:

	בדיוק. "נקבע כי בנסיבות המקרה יש הצדקה לעשות בעיקרון אישיות... ולהגן על התובע מפני קיפוח". אני מצטטת. "עוול ואי צדק עלולים להיגרם לו ולאפשר לבית המשפט לבחון האם יש לייחס לנתבע כבעל מניות באופן אישי חיובים של הנתבעת". זה היה לפני חוק החברות. אני חוזרת.

	אני מצטטת. "בפסק דין זה הורם מסך נגד בעל מניות בחברת השקעות שהשקיע את כספי התובע במניות אופציה מניפולטיבית למרות התחייבות החברה ובעל המניות הנתבע להשקיע את כספי התובע בהשקעה סולידית ובטוחה על מנת לשמור עליהן".  זה לא הונאה.  

	אני רוצה להסביר איפה אנחנו נמצאים גם בחוק ניירות ערך. אנחנו הרי מתווכחים על השאלה של רמת המודעות. הוויכוח בינינו הוא ויכוח אמיתי. אני מנסה לשכנע אתכם שהויכוח בינינו, אני על פעולה פוזיטיבית לעולם לא אסכים. מצדי, שלא יהיה חוק החברות הזה. וגם אני אגיד את זה כמובן לממשלה. על המרמה, הונאה מפורשת – זה פחות מדי. אני הסכמתי באין סוף ישיבות, לא סתם אני חסרת סבלנות ולא נחמדה, כי אנחנו יושבים על זה הרבה זמן. והנושא של פזיזות, עצימת עיניים, אותה אדישות של אדם היא זאת שבעצם אליה אנחנו מתכוונים להגיע. התנהגות של אדישות שכתוצאה ממנה נפגעת הציפייה הלגיטימית של משה, היא בעולם הכללי של דיני החברות שאני מוכנה עכשיו להיכנס שלושה חודשים ולהראות לכם אותה  - קיימת בכל העולם.

	עכשיו אנחנו עוסקים במחול מילים. איך אנחנו מגדירים את השילוב של תנאי הכרחי תוצאתי הוא קיפוח, ולאו דווקא הונאה, ותנאי הכרחי, ויהיה קיפוח רק אם היתה פזיזות. זאת אומרת, אני אמרתי לכם עשר פעמים אני מסכימה שרשלנות שמובילה לקיפוח איננה עילה להרמת מסך. לא יעלה על הדעת . אז אנחנו עכשיו צריכים לנסות להבין מהו אותו מעגל שסביבו אנחנו כן יכולים להתכנס, שזה פזיזות ברמה של עצימת עיניים ולא כוונה, שתוצאתה קיפוח נושה ולא אדם. 

עמרי ידלין:

	אני רוצה רק להסביר ממה אני חושש, או כל אחד יש לו פה עמדה, אני אגיד ממה אני חושש. אני חושש ממצב שאנחנו מאוד מגבירים את המעורבות של בית המשפט בתוכן החוזה. היום נושים יש להם הגנות. יש להם הגנות מכוח החוזה. 

היו"ר רשף חן:

	הנושים מכוח חוזה הכי פחות צריכים את ההגנות. יש להם שעבודים, אתה נותן להם.

עמרי ידלין:

	אני חושב שאתה טועה. כי פה הבעיה האמיתית לדעתי. למשל, לנושה מסוים הוא לא רכש לעצמו הגנה. הוא לא שילם על איזה שהיא הגנה. ופה יבוא בית המשפט בדיעבד, ונעשו ניסיונות כאלה בארצות הברית. ובית המשפט זרק את הניסיונות האלה. אבל נעשו ניסיונות. 

	כמו שנאמר קודם, השאלה מהי הציפייה הלגיטימית. ואם למשל הציפייה הלגיטימית שיקבע בית המשפט היא, שחברה לא תגביר את יחס המינוף מעבר לרמה מסוימת כי זה ציפייה לגיטימית של כל נושה. אני השקעתי בחברה שיחס המינוף הוא איקס ולא ציפיתי שהחברה תגדיל את יחס המינוף לשלושה איקס. פה החשש שלי.

	עכשיו, את בטוחה שזה לא יקרה. אני לא בטוח שזה לא יקרה.

מרים אילני:

	אם החברה יצרה מצג שהיא חברה סולידית אז זה באמת קיפוח.

עמרי ידלין:

	הנה יש לך שופטת אחת בפוטנציה שאמרה את זה. יש הבדל בין מצב שאני יוצר מצג לגבי המצב הקיים. לגבי המצב הקיים אני יוצר מצג. נכון. החברה היא סולידית. זה לא מונע ממני...

דוידה לחמן-מסר:

	יש לי אבחנה. כשמרים התכוונה "יוצר מצג" זה שאתה עושה אקט נוסף, אקטוס ריאוס נוסף עם MENS REA מסוים על המצג הזה. 

עמרי ידלין:

	אני מציג את הדו"חות החשבונאים שלי.

דוידה לחמן-מסר:

	היא התכוונה למצג, הכוונה שהוא הסתמך עליו. 

עמרי ידלין:

	השאלה אם הוא התחייב. אם יש התחייבות, צריך ללכת לפי החוזה. אין עם זה בעיה. הבעיה שלי היא בדיוק עם הנקודה שאת אמרת, שמפרשים מצג כהתחייבות. וזה החשש שלי לגבי קיפוח. 

	עכשיו, דווקא מהדו"ח שיח עולה ששופטים בפוטנציה.

דוידה לחמן-מסר:

	עמרי, אני לא מסכימה אתך. אם היה מצג אקטואלי, כאן יש טעות. התחייבות שצידה היה מצג. ההתחייבות הופרה.

עמרי ידלין:

	התחייבות למה?

דוידה לחמן-מסר:

	אני באה להשקיע בחברה כנושה. נתתי לך הלוואה. ואתה כן מציג לי את החברה ואת הפעילות שלה באופן פוזיטיבי לא שאתה לא אומר כלום. אתה אומר, אני חברת הממד הרביעי, עכשיו אתה רוצה, בוא תלווה לי כסף, זה במקרה חברה של מר הולנדר. אלא אתה בא, שואלים אותך, מה החברה הזאת עושה? אתה  אומר, תראה, יש לי ליין פעילות כזה, אני מעולם לא לוקח סיכונים יותר מאחד לאלף. סתם, דוגמה. אני הבן אדם הכי רציונלי. אתה מדבר. אתה כן. אני בכוונה רוצה לקחת את הדוגמה, אתה כן מציג מצג. על בסיס המצג הפוזיטיבי, לא המצג הנגטיבי, כי אני מסכימה אתך שיש מצג נגטיבי, על בסיס מצג פוזיטיבי  - - -

היו"ר רשף חן:

	סליחה, דידי, אז יש נגדך עילה בנזיקין.

עמרי ידלין:

	בדיוק.

דוידה לחמן-מסר:

	לא.

עמרי ידלין:

	או שכן או שלא. וזה גם הונאה. זאת הונאה. מצג שווא זאת הונאה.

דוידה לחמן-מסר:

	לא, זאת לא הונאה. 

עמרי ידלין:

	בודאי. כשבא בן אדם בכוונה, אומר יהיה ככה....

	תוסיפי במישרין או בעקיפין.

דוידה לחמן-מסר:

	את הבמישרין או בעקיפין אני לא רוצה להגיד לך איפה זה נמצא. אני חוזרת לדוגמה של הקיפוח דקה. וזה לא נכון לגבי נזיקין. סליחה, אדוני. דיני הנזיקין לא חיים פה באותה צורה כמו שהם חיו בעבר בעולם שאין חברות. הוא מציג מצג ואומר, תראה, לא מתחייב, תראה, זאת החברה שלי. אני, בדרך כלל, בארבעים השנה האחרונות לא לוקח סיכונים, אני ככה וככה. עכשיו בוא תלווה לי כסף. הוא מציג. הוא לא אומר בגלל שאני כזה וכזה.
 
עמרי ידלין:

	אז שהצד השני ידרוש ממנו התחייבות לזה. אותו הדבר.


דוידה לחמן-מסר:

	עכשיו אנחנו נמצאים עוד צעד בריקוד לקראת מרכז המעגל. ואני רוצה שידידיה כן יתייחס לזה, מה זה פגיעה בציפייה לגיטימית. בעצם, אנחנו שואלים עכשיו את השאלה היותר מעניינת, מהי ציפייה לגיטימית של נושה, ומהי ציפייה לא לגיטימית של נושה בעולם דיני החברות.

עמרי ידלין:

	זאת לא השאלה. השאלה היא - - 

היו"ר רשף חן:

	רבותיי, סליחה, הויכוח ביניכם מסתיים. 

ידידיה שטרן:

	אני רוצה להזכיר לכולם שזה לא עומד בפני עצמו העניין של קיפוח נושה. זה בא אחרי שיש הקדמה, שאנחנו רוצים לדון בה, עוד לא דנו בה, שלדעתי המילה יעילות צריכה להופיע בה. או.קיי? אני מזכיר, היא בהצעה שקיימת לפנינו – "אם מצא שבנסיבות העניין צודק נכון ויעיל לעשות כן". כל מה שהולכים עליו, כל מה שמדברים עליו כרגע, יש לפניו הקדמה רחבה, שאמורה להגביל את השימוש, למשל בקיפוח. הקיפוח לא עומד בפני עצמו. וראוי לראות את התמונה הכוללת, לא את חלקה.

	המשמעות הנה, שאנחנו נשתמש בקיפוח לא בכל מקום שיש קיפוח, אלא במקרה שבית משפט יחשוב שראוי להשתמש בקיפוח.

קריאה:

	אם הייתי יודע שאתה השופט, הייתי חותם על זה.

ידידיה שטרן:

	אז יש לך אסטרטגיה אחת לפעול בעניין. 

היו"ר רשף חן:

	אני רוצה רגע למקד את הדיון. בואו נפרק את המשפט שאנחנו לאט לאט מתכנסים אליו. יש פה כמה דברים שמבחינתי צריכים הבהרה.

	אנחנו מסכימים שמדובר על השימוש באישיותה המשפטית של החברה. ההתחלה הזאת, אי חושב, מוסכמת על כולנו. וגם אנחנו מסכימים שזה נעשה ולא נועד, כי הכוונה היא לשימוש כזה או אחר, ולא לאיזה כוונות ערטילאיות.
	עכשיו חסר לי על ידי מי. אנחנו מייחסים חובות לבעל החברה. נדמה לי, שחייב להיות פה "על ידי בעל החברה", כי אם מישהו אחר שלא בידיעתו, ולא בעצימת עיניו  זאת אומרת, הוא צד לחלוטין, INNOCENT PARTY בעניין הזה, אז לא יעלה על הדעת- - -

דוידה לחמן-מסר:

	גם לא ירימו. תסתכל ברישא. "בשים לב ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה, ובשים לב לאחזקותיו ולחובותיו של בעל המניות בחברה כלפי החברה לפי סעיף...."

היו"ר רשף חן:

	מצטער. זה לא עונה על השאלה. יכול להיות שהאיש הוא רוטשילד, וזה מאוד הגיוני, רוטשילד מחזיק במאה אחוז ממניות החברה, אבל הוא לא עסק בניהול החברה הזאת, הוא לא יודע שום דבר, והוא לא עשה שום מעשה. הוא בסך הכל הקים חברה טובה בארץ ישראל, פתח מפעל ביוקנעם , ושמח וטוב לב, פתאום מחייבים אותו, מה קרה?

דוידה לחמן-מסר:

	מעולם לא היה פסק דין בהרמת מסך שחייבו בעל מניות תם לב.

היו"ר רשף חן:

	יפה. אני מסכים אתך.

דוידה לחמן-מסר:

	אבל כשאתם אומרים השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה על ידי בעל המניות – מה זה "נעשה על ידי בעל המניות"? אני רוצה להסביר ככה: זה לא שימוש של בעלי המניות. יש לנו בכל חברה... מה יעשו עכשיו החברים? אמרו: ברגע שיש דירקטוריון נפרד מבעלי מניות, אין הרמת מסך. זה התוצאה שמדברים עליה. זה התוצאה.

היו"ר רשף חן:

	לא נכון. סליחה, דידי, תשמעי. אי אפשר דרך הכלי הזה של הרמת מסך להכניס אחריות דירקטורים. לא זה הנושא.

דוידה לחמן-מסר:

	זה לא אחריות דירקטורים.

היו"ר רשף חן:

	יש הרמת מסך. הרמת מסך חייב להיות איזו שהיא מידה של CULPA  של בעל המניות.

דוידה לחמן-מסר:

	אין ספק.

היו"ר רשף חן:

	אם אין שום מידה של מעשה לא תקין מצדו, מה את רוצה ממנו? אז אין בעיה. תכף נתייחס ל-STATE OF MIND שלו. אבל זה צריך להפנות את הזרקור אליו.

ידידיה שטרן:

	מאה אחוז. אני חושב שמסכימים על העיקרון הזה כולם. השאלה אם הוא כבר כתוב פה, כן או לא. השאלה אם זה כבר קיים, כן או לא. כולם מסכימים על העיקרון. ברור שלא רוצים להגיע לבעל מניות אם הוא ישב בבית ולא ידע מאומה.

מוטי ארד:

	פרופסור אוריאל פרוקצ'יה אמר, בעל מניות יושב באי ולא משגיח על החברה שלו – הוא אחראי. הוא אמר את זה.

היו"ר רשף חן:

	בואו נתקדם רגע הלאה. 

ידידיה שטרן:

	אני רוצה להפנות את תשומת הלב להצעה שאני מבין, ההצעה הממשלתית, שמדברת על "בשים לב לחובותיו של בעל המניה כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193". זה ה-CULPA שאתה מחפש. היא קיימת.  

דוידה לחמן-מסר:

	"בכפוף". אין לי בעיה להגיד בכפוף לחובותיו.

ידידיה שטרן:

	אם היא מוסיפה בכפוף אז בכלל טוב. הרעיון הוא לקשר את הרמת המסך עם ההתנהגות של בעל מניה שמוגדרת בסעיפים אחרים. וזה עונה לדבר הזה.

היו"ר רשף חן:

	אנחנו מסכימים על המהות. על הטכניקה אנחנו לא מסכימים. אתה אומר שהטכניקה הזאת לא עונה. 

קריאה:

	הטכניקה הזו בעיני צרה מדי.

היו"ר רשף חן:

	תכף נברר את זה. בוא נתקדם הלאה. אני רוצה לפני שאנחנו מתקרבים לניסוח להסכים על מהויות, אחד אחד להסכים על המהויות. אני עובר מילה מילה.

	עכשיו יש את הנושא של ה-STATE OF MIND של אותו בעל מניות. אני מניח שמוסכם על כולם שאם הוא פעל בצורה האסורה בכוונה – זה חל עליו. האם מוסכם על כולם שבמצב של עצימת עיניים זה חל עליו? 

עמרי ידלין:

	מה הוא עושה בעצימת עיניים?

היו"ר רשף חן:

	הוא יודע שיש אפשרות שהחברה פועלת בצורה האסורה, או שנעשה שימוש באישיות המשפטית של החברה כדי להונות אדם, הוא לא יודע שזה נעשה, הוא יודע שזה יכול להיות שכן ויכול להיות שלא, ולא טורח לברר. פזיזות. מה שאני בדרך כלל קורה לפזיזות, למעט ההרחבות של פזיזות. פזיזות קלאסית.

עמרי ידלין:

	להגיד לך מה החשש שלי? החשש שלי שזה אותו אדם פסיבי שאומר, אני לא מתערב במה שקורה בחברה. אני יושב בצד. 

היו"ר רשף חן:

	זה לא פזיזות. 

עמרי ידלין:

	אני מניח לרגע עכשיו שאפילו כשהוא יודע הוא יושב בצד.

היו"ר רשף חן:

	פה יש לי  בעיה. 

מוטי ארד:

	הוא השקיע, הוא קורבן. המנהלים עושים דברים שהם לרעתו.

מרים אילני:

	אז חובה עליו לפטר אותם.

מוטי ארד:

	אולי הוא לא יכול?

היו"ר רשף חן:

	מוטי, בוא נעצור רגע ונבחון את מה שאמרת. יש בן אדם שגר באיים הקריביים. בעל שליטה, רוצה להקים חברה בישראל. הוא מקים חברה שמטרתה הונאה. אין לנו בעיה. נכון? הוא מקים חברה. ממנה את פלוני לנהל את החברה. מטרתה של החברה להרוויח כסף. הוא אומר, שמע, אני אתן לך מיליון דולר, תחזיר לי מיליון וחצי עוד שנה. אני סומך עליה מאה אחוז. אני לא מתעסק. לא מעניין אותי מה תעשה. מטרות החברה לעסוק בכל פעילות עסקית. תעשה מה שאתה רוצה. אני באיים הקריביים.

	עכשיו, מגיעה אלי אינפורמציה מבוססת, שמה שעושים את המניות שלי ועם הכסף שלי זה הונאה. לא יש חשש – פונים אלי ואומרים לי, מדינת ישראל מודיעה לי, האיש הזה עוסק בסחר ברכוש גנוב. הוא מרמה אנשים. אתה בעל המניות, אתה מינית אותו כדירקטור. האם אני רשאי במצב הזה להגיד, תשמעו, אני באיים הקריביים? לא, אני לא מתערב. אני לא מרים טלפון, אני לא מברר, אני לא שואל, אני לא כלום. אני עוצם את העיניים.

קריאה:

	זה לא עצימת עיניים.




היו"ר רשף חן:

	זו עצימת עיניים. עצימת עיניים זה שאולי כן אולי לא ואתה לא רוצה לברר? אני לא יודע. אמר לי מישהו, אני אפילו לא כשיר להעיד על זה בבית משפט. זה עדות שמועה. לא יודע. לא ביררתי. 

	איש אחד אמר לי שהחברה הזאת עוסקת בהונאה. אני בדיוק לא לקחתי חוקר פרטי, לא עליתי על המטוס לבדוק, לא זימנתי את האדם לפגישה.

עמרי ידלין:

	אני לא חושב שהוא צריך, מזה שאיש אחד אמר לו? 

דוידה לחמן-מסר:

	קרא בעיתון.

	מאתיים אנשים אמרו לו.

מרים אילני:

	השאלה לא אם אמרו לו או לא אמרו לו. אם הוא מבחינה סובייקטיבית חושש. 

היו"ר רשף חן:

	אם איש אחד אמר לי ואני לא מאמין לו – אז אני לא פזיז. אבל אם איש אחד אמר לי, ואני חשוב שיכול להיות שזה אמת, ויכול להיות שזה לא אמת, ואני לא בודק – אז אני כן פזיז.

	עכשיו, תלך ותשאל איך בודקים מה קורה לבן אדם בראש? גם לזה מכירים את התשובה. התשובה היא מבחן אובייקטיבי. זאת אומרת, אני רואה האם אדם סביר היה מתחשב בזה שרשויות מס הכנסה של מדינת ישראל פונות אליו, ואם אנחנו מאמינים לו שהוא חשב שזה הכל שקר. אבל בהנחה שהוכחנו ראייתית שהבן אדם חשב שיכול להיות שיש פה מרמה - - -

קריאה:

	אז יגידו שהוא היה מודע.

היו"ר רשף חן:

	הוא לא היה מודע.

מרים אילני:

	זה נחשב מודעות. 

היו"ר רשף חן:

	הוא לא היה מודע. הוא עצם את עיניו מלראות. הלא זה בדיוק המקרה של פזיזות.

מרים אילני:

	עצימת עיניים במשפט הישראלי זה מודעות.

ידידיה שטרן:

	חברה קטנה בשם GMבמשך שלושים וארבעים שנה הקימה חומה תודעתית סינית בין הפעילות הפלילית שלה בהקשר של הגבלים עסקיים, אבל הרעיון הוא אותו רעיון, ולא נשאה באחריות, כי אף פעם אי אפשר היה לחצות, בית המשפט לא יכול היה לחצות את החומה הסינית. מי שעשה עשה – אלו מהשורה התחתונה הוחלפו, הוחלפו, נכנסו לכלא, באו אחרים. ובעלי המניות או הדירקטוריון, אבל זה לא משנה בענייננו, כי מדובר על החשיבות של עצימת עיניים, אמרו: ידינו לא שפכו את האי תחרותיות הזאת.

	מה שאני רוצה לומר הוא אבל, נדמה לי שהויכוח לא ויכוח. מותר לי להציע? אם אנחנו מפנים מ-102 ו-193. ו-192 193 יש בשר שקובע קריטריונים מתי יש CULPA, מתי יש אשמה.

היו"ר רשף חן:

	אז בוא נראה את זה. אנחנו צריכים לדון בזה. 

קריאה:

	יש את המונח הלא ברור של ניצול כוח לרע.

ידידיה שטרן:

	לא ניצול כוח לרע, ניצול לרעה.  אני משתתף יחד אתך בדוגמאות שלך ואומר: ככל שבתי משפט יגיעו למסקנה שאדם ניצל את כוחו לרעה במובן הזה שהוא ברח מאחריות ביודעו, או תוך עצימת עיניים, שזה המקרה הרגיל, או תוך יצירת מנגנון כל כך מתוחכם שאף פעם אי אפשר יהיה להגיע אליו, וכל תכליתו היא לעשות את זה ולהכשיל את היכולת של בית המשפט לשייך את זה אליו, שזה בהחלט דבר שצריך לחשוש ממנו, כולנו, נכון? ותרמית לא תהיה שם, אני חוזר לסעיף 6. תרמית לא תהיה שם. זו התחושה האינטואיטיבית שלי. צריך למצוא, מעבר לתרמית הפורמלית. את המנגנון הזה של ציפייה לגיטימית. אני מכניס אותו לתוך מסגרת נורמטיבית של צודק, ושל נכון ושל יעיל ושל אפליה וזה הכל ביחד.

היו"ר רשף חן:

	עוד לא הגעתי לדבר על תרמית וקיפוח. תכף אנחנו מגיעים לדבר על תרמית וקיפוח.

ידידיה שטרן:

	אין עילה נפרדת. 

עומר ידלין:

	לא, הוא שואל מה ה-MENA REA של בעל המניות....



היו"ר רשף חן:

	אני כרגע עוסק אך ורק ב-MENS REA שיחול גם על תרמית, גם על קיפוח....

ידידיה שטרן:

	אבל אני רוצה לשים אותם ביחד, כי אני חושב שהם בפועל תמיד ביחד. זה לא עומד בפני עצמו.

היו"ר רשף חן:

	אני מציע, אנחנו כבר עוברים להונאה ולקיפוח. אני מציע שנדבר על כוונה ועל עצימת עיניים. ואני חושב שכוונה ועצימת עיניים אנחנו יכולים כולנו להסכים עליו.

דוידה לחמן-מסר:

	אם הבאנו את חוק העונשין, בפעם שעברה, אם זוכרים, קראנו, הראינו את שתי הדרגות של הרשלנות. 

היו"ר רשף חן:

	האם הביטוי "עצימת עינייך" מקובל עליכם? עליכם כן. עלייך, דידי, עצימת עיניים מקובל?

מרים אילני:

	עצימת עיניים נכנס אצלנו בפזיזות. 

היו"ר רשף חן:

	אני מציע לכתוב "עצימת עיניים". את רוצה עוד משהו? האם עצימת עיניים לא עונה לך על כל מה שאת רוצה? ואם כן, תגידי.

מרים אילני:

	עצימת עיניים ופזיזות זה אותו הדבר.

היו"ר רשף חן:

	אז אם זה אותו דבר אז זה בסדר.

דוידה לחמן-מסר:

	אנחנו מנסים, עם כל הכבוד, לעשות MENS REA	    שנכנס לאותה MENS REA של דיני הנזיקין ודיני העונשין. ולכן בצדק אתה בוחר את המונח עצימת עיניים.

	מה שאני רוצה להראות לך זה ככה: קלות דעת, נטילת סיכון בלתי סביר, אדישות ושוויון נפש לאפשרות גרימה לתוצאות האמורות. האם עצימת עיניים שווה לשוויון נפש? בעולם שלי – כן. בעולם אדישות ושוויון, 


היו"ר רשף חן:

	למה לנו ללכת לחוק אחר עם שיקולים אחרים? למה לנו ללכת לחוק העונשין? הלא אפילו בדיני העונשין אנחנו לא תמיד הולכים לחוק העונשין. 

דוידה לחמן-מסר:

	שוויון נפש לאפשרות גרימה לתוצאות. זה לא סתם שוויון נפש. זה בהנחה שיש אפשרות שיהיו תוצאות מסוימות.

היו"ר רשף חן:

	אבל אנחנו כולנו מדברים על עצימת עיניים.אנחנו לא מדברים על אותו בן אדם ששם כסף בחברה ספקולטיבית ואומר, סעו, ולא יודע כלום, ולא מתכוון לכלום, ולא רוצה שום דבר. לא אליו אנחנו מכוונים. אנחנו מכוונים אל מישהו שיש לו אינפורמציה והוא לא עושה כלום.

דוידה לחמן-מסר:

	רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות ובדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להן אם נמנע מלבררן.

מרים אילני:

	זה עצימת עיניים.

דוידה לחמן-מסר:

	אם אתם מוכנים סביב זה. אם לא, אז בוא נראה מה ההבדל בין עצימת עיניים למה שקראתי עכשיו. רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות - - -

היו"ר רשף חן:

	דידי, תשמעי, נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות - --

דוידה לחמן-מסר:

	לא, זה לא . זה לא רוצה. את זה אני רוצה.

היו"ר רשף חן:

	את רוצה אדישות?

דוידה לחמן-מסר:

	אני רוצה את הדבר הזה. אני רוצה את אותה פזיזות, אותה מילה שתראה: רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם אם נמנע מלבררן.

היו"ר רשף חן:

	זה בדיוק עצימת עיניים. זה ממש. 

מרים אילני:

	זה בתוך הגדרת פזיזות. אין בעיה. זה בדיוק זה. מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה. פזיזות – אחת מאלה. יש לך את ההגדרות. ואז יש לך - - -

היו"ר רשף חן:

	אני לא רוצה את הקלות דעת.

דוידה לחמן-מסר:

	או.קיי. אז בוא נגיד פזיזות לעניין חוק זה. יש לי רעיון כזה. אם נגיד בפזיזות, שלעניין חוק זה פזיזות אנחנו מדברים על איזה שהוא מונח של פזיזות, ואז זאת ההגדרה שתהיה של פזיזות: רואים אדם שחשד .... זה הדבר. אני פשוט רוצה להסביר, זה אקט חקיקתי.

עמרי ידלין:

	תגידי מודעות, לא תגדירי פזיזות.

מרים אילני:

	מוסכם עלי. מוסכם.

היו"ר רשף חן:

	זה רעיון טוב. אנחנו נכתוב: במקום כוונה או עצימת עיניים נכתוב "במודע", נשתמש במילה "במודע". ונגדיר "מודע" ככוונה או חשד בדבר. 

דוידה לחמן-מסר:

	וכן יראו אדם כמי שהיה מודע.

היו"ר רשף חן:

	אתם רוצים "לרבות". במודע לרבות...

דוידה לחמן-מסר:

	לעניין סעיף זה יראו אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות כמי שהיה מודע. מאה אחוז. שחשד בדבר טיב ההתנהגות ובדבר קיום הנסיבות כפי שהיה מודע להן, אם נמנע מלבררן, כמי שהיה מודע. אמרתי לך את זה לפני שנה. 

היו"ר רשף חן:

	אנחנו נדון תכף ב-192 נראה אם זה מסתדר. 




ידידיה שטרן:

	אם את רוצה להבין מדוע, מהסיבה הפשוטה שאנחנו מייצרים עכשיו חובות התנהגות חדשות לבעלי מניות. אני לא חושב שזה נכון לעשות במסגרת הרמת מסך, לייצר חובות התנהגות חדשות. 

היו"ר רשף חן:

	זה לא חובה חדשה להתנהג שלא במרמה, לא לנצל....

ידידיה שטרן:

	אבל עד הרגע הזה, חשבתי שהפנינו את המשתמשים בסעיף 6 לחובות התנהגות קיימות של בעלי מניות בסעיף 192 ו-193.

היו"ר רשף חן:

	כתוב שם לא להונות? זה לא קיים בחוק היום.

דוידה לחמן-מסר:

	אתם גם מערערים על מה זה ניצול לרע. נכון?

קריאה:

	לא. אנחנו רוצים לתת לזה תוכן.

דוידה לחמן-מסר:

	בסדר אז אתם מערערים על השאלה של  אינטרס לגיטימי של בעל מניות. אומר ידידיה, תראה, יש לנו בעיה לגציה יוריס. אין מה לעשות. תסביר את זה לקליינט. 

	אומר פרופסור שטרן: סעיף הרמת המסך לא עוסק במצב הנפשי של מי שפועל. ההפניה למצב הנפשי היא לסיטואציה של בשים לב לחובות, שאני כבר אמרתי בכפוף לחובות. אם אתם רוצים עכשיו לקחת את אותו MENS REA שהוא הרלבנטי, שאם הוא מתקיים בעל מניות הפר את חובותיו גם לעניין 192 והפרת החובות ב-192 בסיטואציה מסוימת היא העילה להרמת המסך, אז בוא נמקם את היסוד הנפשי של בעל המניות במקום שמטפלים בבעל המניות.

	ואז מבחינת הלגציה יוריס יש לי סעיף הרמת מסך, שאומר: אני מרים מסך בכפוף לחובות בעלי מניות. זה גם ירגיע את איריס. דהיינו, שלב אלף, תבדוק אם בעל המניות הפר את חובתו. אם בעל המניות לא הפר את חובתו – אין הרמת מסך. 

מוטי ארד:

	זה חובות כלפי בעלי מניות ב-192 ו-193.לא כלפי נושים חיצוניים.

דוידה לחמן-מסר:

	לא, כלפי החובה. תראה, מוטי, איך הולכת הרמת המסך.


היו"ר רשף חן:

	דידי, אני מבקש לעזוב את זה כרגע. זו שאלה ניסוחית. אנחנו יכולים לכתוב בסעיף 192 שאחת מחובותיו זה לא להשתמש באישיות המשפטית של החברה כדי לרמות מישהו.

דוידה לחמן-מסר:

	לא, לא צריך לכתוב שום דבר. רק את המודעות.

היו"ר רשף חן:

	או לא לעשות שום דבר כדי להונות מישהו.

ידידיה שטרן:

	אני מציע את הדבר הפשוט הבא. מקום ספציפי שבו יידע בעל מניות מה מותר לו ומה אסור.

דוידה לחמן-מסר:

	גם כלפי החובה. רק כלפי החברה.

ידידיה שטרן:

	ואחרי זה השלכות.

דוידה לחמן-מסר:

	אם הוא הפר את זה כלפי החברה, אז אפשר יהיה בתביעה של נושה לחייב אותו בחובות החברה.

היו"ר רשף חן:

	לכתוב ב-192 שאסור לו להשתמש באישיות המשפטית של החברה למטרות הונאה או קיפוח. זה בעצם מה שאנחנו אומרים. אבל בואו נעזוב את זה כרגע.

	אנחנו מסכימים שה-MENS REA, מודעות, הסכמנו שזה כוונה ועצימת עיניים.

דוידה לחמן-מסר:

	את המילה כוונה לא צריך לכתוב. אמרנו שמודעות.

היו"ר רשף חן:

	הסכמנו מהותית. אני לא מדבר על מה לכתוב.

דוידה לחמן-מסר:

	מגדירים מה זה מודעות. הפעולה צריכה להיות ברמה של מודעות.


היו"ר רשף חן:

	הלאה. נדמה לי שיש פה גם הסכמה שכאשר השימוש הזה נעשה כדי להונות אדם, כולנו מבינים מה זה וכולנו מסכימים שזה אסור.

	עכשיו יש את השאלה של קיפוח. אני חושב, שאם אנחנו נאמר "או כדי לקפח את זכויותיו הלגיטימיות של אדם", אנחנו אומרים דבר, כאשר זה בא יחד עם כל מה שאמרנו קודם, שזה מכוון על בעל המניות, שיש לו כוונה או עצימת עיניים . זה המודעות אצלנו. כוונה או עצימת עיניים.שמטרת הפעולה שהוא מתכוון אליה או עוצם עיניים היא להשתמש באישיות המשפטית של החברה כדי לקפח את זכויותיו הלגיטימיות של אדם, אני חושב שזה גם מבטא את הפסיקה בארץ ובחו"ל וגם לכם לא צריכה להיות עם זה שום בעיה.  

	"או לקפח את ציפיותיו".

ידידיה שטרן:

	אבל אין צורך אפילו להגיד את זה .  זה ברור מאליו. 

מוטי ארד:

	יש לנו בעיה עם הקיפוח. אנחנו לא קיבלנו עדיין זכות דיבור. אנחנו מדי פעם זורקים מילה. יש פה איזה שהוא עניין כללי שהוא עומד בבסיס כל ההצעה שלנו, בבסיס ההצעה בעניינים החשובים האלה. ברגע שמכניסים קיפוח, זה כמו יתר הדברים שאנחנו רצינו לתקן פה בחוק. אנחנו עושים במקום מה שפרופסור שטרן אמר שזה ודאות, אנחנו מכניסים אי ודאות, ובמקום להכניס צמצום, שזה עוד מטרה בעניין של הרמת מסך, שיהיו עילות מצומצמות, אנחנו מכניסים הרחבה. וקיפוח מסכים פרופסור שטרן, זה משהו לא ידוע. אבל הוא אומר, אני יכול לחיות עם זה, כי יצקו לזה תוכן שפעם זה יהיה ידוע. מה זאת אומרת פעם זה יהיה ידוע? 

	אנחנו יצאנו מנקודת התחלה, צריכים תמיד לזכור מאיפה אנחנו מתחילים. נקודת ההתחלה היתה שמעגנים בקודיפיקציה הישראלית את נושא הרמת המסך כדי שזה יהיה שלם. אבל לא מרחיבים, לא יוצרים קרקע חדשה ולא פורצים מחוזות חדשים.

היו"ר רשף חן:

	אתה טוען שקיפוח זה הרחבה?

מוטי ארד:

	מאוד.

היו"ר רשף חן:

	למה? זה לא קיים בפסיקה בכל העולם?

מוטי ארד:

	לא. מה פתאום? אין כזה דבר הפסיקה בכל העולם. לא קיים כזה מונח. כי פסיקה שהוא משהו שהוא דינמי. יש במקום מסוים פסיקה כזאת, אחר כך פסיקה אחרת. זה נבנה באופן דינמי. בישראל אנחנו יוצרים חוק. וזה חדשני. וצריך להיות כל כך זהירים עם זה.

	אני קיבלתי פסק דין לפני שבוע של בית משפט השלום, שאומר, מאז חוק החברות החדש הרחיבו את עילת הרמת המסך בזה שקבעו נכון וצודק, ולכן צריכים להתייחס לזה יותר רחב.

היו"ר רשף חן:

	יש פסיקה שהמונח קיפוח קיבל .

מוטי ארד:

	יש קיפוח בעלי מניות. אין כזה דבר.


היו"ר רשף חן:

	לא, פסיקה בחמש השנים באחרונות. מוטי, נתקלתם בחמש השנים האחרונות בשימוש בביטוי קיפוח שיוצר בעיה בעיניכם?

מוטי ארד:

	קודם כל, הנה, פסק הדין הזה הוא כבר בעיה.

היו"ר רשף חן:

	הוא לא משתמש במונח קיפוח.

מוטי ארד:

	אבל המונחים האלה ישתמשו בהם פה ושם ובעצם אנחנו ניצור תורה חדשה של הרמת מסך שתהיה שונה מהתורה שהיתה והמצב בעולם. עכשיו, השאלה זה לא רק - -

היו"ר רשף חן:

	מה זה ניצור, יצרו כבר. הסעיף הזה קיים כבר חמש שנים.

מוטי ארד:

	כן. אבל לאט לאט, מהסעיף הזה תצמח פסיקה. ויהיה מצב שונה, שמשקיע יגיד, או.קיי. במדינת ישראל המצב של בעלי מניות יותר מסוכן. אני משקיע ישראלי. לא זר.

היו"ר רשף חן:

	מה המצב באנגליה? 

מוטי ארד:

	בכל העולם אני מודע, למעשה זה מה שמפריע לכם, המימון הדק.

היו"ר רשף חן:

	עזוב את המימון הדק.  זה סעיף נפרד. 

מוטי ארד:

	זהו. זה מה שמפריע להם. המימון הדק. 

דוידה לחמן-מסר:

	זה לא נכון. זה לא מימון דק אדוני. 

יוסי הולנדר:

	למה בכלל נכנסתי אני אישית? הרי אני לא איש משפטים. למה נכנסתי לכל העניין הזה. מה זה מעניין אותי.  אני לא נכנס לדקויות. משום שהובהר לי בצורה די פשוטה, עורך דין רציני לא ייתן לחברה, אני לא מדבר על נגרייה, אלא על חברה שיש לה אפשרויות אחרות, כמו שלהירשם בחו"ל, להירשם בארץ. משום שיותר מסוכן לבעל המניות להירשם בארץ מאשר בחו"ל.

	לכן אמרתי, רבותיי, אם אתם רוצים לעבוד על הצעת חוק ועל תיקון חדש, צריך להיות לה סף. והסף הוא מאוד קריטי. 

היו"ר רשף חן:

	גם חברה שתירשם בחו"ל יחולו עליה כל הפרקים הרלבנטיים מהחוק הישראלי.	

יוסי הולנדר:

	מה פתאום?

היו"ר רשף חן:

	אם היא ציבורית. 

יוסי הולנדר:

	למה אם היא ציבורית?

היו"ר רשף חן:

	יש הרחבה.

יוסי הולנדר:

	לא יחול. לא, איזה בעל מניות אמריקאי רושם חברה, שבמקום לרשום חברה הוא משקיע בישראל, במקום לרשום אותה הוא רושם אותה בדלאוור ולא פה, איזה חובות ישראליות יחולו? 

	אז ההגדרה היא מאוד פשוטה. חוק, אחרי השינויים, צריך לעמוד בתנאי אחד. תנאי סף. שעשרה משרדים של עורכי דין ולא משרד המשפטים, אלא משרדי עורכי דין, כי הם אלה האחראים לחוות הדעת ללקוחות, הם יוכלו לכתוב שאין הבדל משמעותי בין החוק הישראלי לחוק דלוואר. שזה כאילו הסף מבחן. זה הסף. למה? כי אחרת יש אלטרנטיבות. אנשים יעשו אותן. וזה תחרות. אנחנו חיים בעולם תחרותי. אז זה הסף. אנחנו יכולים להתווכח על ניסוחים. השאלה אם בסוף - - -

היו"ר רשף חן:

	זה דווקא מעניין. מישהו פה יודע מה הדין בדאלוור לגבי הרמת מסך?

קריאה:

	בדקנו את זה. לא סתם באנו לכאן.

היו"ר רשף חן:

	מה הדין בדאלוור לגבי הרמת מסך?

מוטי ארד:

	בדקתנו את הפסיקה. הסיטואציה זה קודם כל במקרים קיצוניים ביותר הם ירימו מסך. הם יעשו את זה במצב שהוא מרמה או למעשה - - -

היו"ר רשף חן:

	תגידו לי מה אתן יודעות על הפסיקה.

דוידה לחמן-מסר:

	הרמת מסך במשפט האנגלי וגם האמריקאי. אנחנו קיבלנו גם חוות דעת. גם הגשנו לוועדה. גם פרופסור פרוקצ'יה אמר. למשל, הונאה ומצג שווא: FRAUD AND MISREPRESENTATION. זאת אומרת, כאן מה שנאמר לא FRAUD אלא ממש מצג שווא כשלעצמו שהוא פחות מ... ולכן יש לך מימון דק UNDER CAPITALIZATION שזה הם חולקים, וכאשר התאגיד הוא למעשה אני אחר – ALTER EGO. זה –UNITED STATES VS. MILYOKEE REGREGATORS מ-1905. זה התחיל. 

עכשיו יש לך התפתחות עילת המימון דק, פסק דין HILTON VS ALL TRANSPORT  נמנו חמש עשרה פקטורים רלבנטיים שבית המשפט בוחן בבואו להחליט על הרמת מסך במקרה מסוים, והם: .... hareholder domination  . . . . .כל הדברים הללו, הפסיקה האמריקאית שונה מהחוק של דאלוור. בתי המשפט גם בדאלוור וגם במקומות אחרים מפרשים, ובעצם משנים או מתאימים, אני לא אגיד מרחיבים, מתאימים את עילת הרמת המסך לנסיבות.

	אנחנו רוצים להתייחס לסיטואציה. הביטוי ניצול לרעה הוא ביחסים של כוחם של בעלי המניות. בוא נשים את זה רגע בצד. אנחנו בעצם התכוונו כולנו, כל מי שעסק באופן, איך להגיד את זה, באופן אקדמי בחוק הזה, וגם באופן מעשי, למימון דק, באיזה מובן? קיפוח נושה, ולכן אני חוזרת, אני רוצה לצמצם את קיפוח אדם וקיפוח נושה. קיפוח נושה הוא פגיעה בציפייה הלגיטימית של אותו נושה באדישות, נניח לצורך העניין.

	עכשיו בוא נראה מהי ציפייה לגיטימית של נושה, ועל זה צריך להיות הויכוח. אמר בית המשפט האמריקאי, שפעולה ב-UNDER CAPITALIZATION  לאורך זמן, בסיטואציה שבה זה מתקשר עם נושה, ומבטיח לו את פירעון החוב, אם לא קיימת מודעות ואמירה מפורשת, ולקיחת הסיכון על הנושה מבחינת שיעור הריבית וכיוצא בזה, היא פעולה שיכולה להביא להרמת מסך.

	אז עכשיו בוא נראה מה זה UNDER CAPITALIZATION. ולפי עניות דעתי, UNDER CAPITALIZATION היא פגיעה לגיטימית בזכויות נושה.


	אני באה ואני אומרת שוב:  תנאי הכרחי זה שהתוצאה תהיה מקפחת, אבל זה לא תנאי מספיק. תנאי מספיק הוא הדבר השני. ולכן אנחנו מציעים לגשר ולומר לכם חד משמעית, אם לא הבנתי אותי – היתה לי טעות. לא תהיה הרמת מסך בשל קיפוח נושה אלא בהתקיים התנאים הנוספים, שהם מה שכתוב כאן בסעיף קטן שהם: צודק, נכון, יעיל – בשים לב ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה – ובכפוף לחובותיו ולאחזקותיו של בעל מניות כלפי החברה, ולהשאיר את מי שאחראי להתנהגות הזאת.

	א' ו-ב' נעשה באופן כדי לקפח – זה שני תנאים מצטברים. "באופן הפוגע בטובת החברה תוך נטילת סיכון".

"יהיה אפשרות להרים מסך, אם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה: באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

היו"ר רשף חן:

	כאשר אתם אומרים קיפוח, אתם מתכוונים רק למימון דק? 

מרים אילני:

	לא רק למימון דק.

היו"ר רשף חן:

	איזה דוגמאות יש לנו לקיפוח שהן לא מימון דק?

ידידיה שטרן:

	הכל פה הפוך לעניות דעתי. יש פה שאפתנות מקצועית שאני מעריך אותה מאוד. צריך לראות אותה מול המציאות, לא מול האידיאל. האידיאל הנו שבישראל ישנן הרמות מסך על ימין ועל שמאל בצורה לא אחראית. צריך להקטין את זה. אלף.
	
	ב– הסעיף המוצע על ידי הצעת החוק הממשלתית להערכתי יקטין את זה מאוד.
	ג – אם נכתוב, אחרי התיקונים, בארצות העולם כולו יש בעצם בוקה ומבולקה. אין במקומות הרלבנטיים לנו, בשיטת המשפט האנגלית והאמריקנית דבר המתיימר להיות טוב כמו שלנו. אלא יש פסיקה שהיא אקראית, שסותרת ושאין ודאות.	

קריאה:

	וזה היתרון שלה.

דוידה לחמן-מסר:

	פתאום רואים בזה את היתרון?

ידידיה שטרן:

	דבר נוסף שאני יכול לומר הוא הדבר הבא. לא מספיק לעניות דעתי, כשאני בא מהכיוון שרוצה ודאות. אני פתחתי עם זה. אני לא משחק בשפה כפולה. לא חושב שאפשר רק באמצעות מימון דק והונאה לכלול את כל המקרים שראוי להרים לגביהם מסך התאגדות. השסתום לדעתי, לפירוק לחצים, יכול להיות המילה קיפוח, שהיא כשלעצמה, אני מודה ומסכים איננה מספיק מוגדרת. אבל טבע הדברים שכתבו "תום לב" וכתבו "דרך מקובלת" וכתבו "סביר" או "הגינות" כשאני מדבר על בעלי מניות. וכל אחד מהמקרים הללו המחוקק בא, הציע כותרת שהיומיום הפסיקתי ניסה לתת לו תוכן הגיוני. 

כדי לגרום ליומיום הפסיקתי ללכת בכיוון הגיוני, המילה "קיפוח" צריכה לבוא עם כל מיני הגנות. מה ההגנות? ההגנות הן היעילות, הצודק והנכון, ובנסיבות העניין, ובקביעה של חובות ההתנהגות של בעלי המניות, שזה דבר מאוד משמעותי, אם לא הייתי שם את זה בצד, יש עוד כהנה וכהנה הכוונות למחוקק להשתמש בקיפוח לא כשטר רחב אלא כשטר מצומצם.

היו"ר רשף חן:

	ובעצם אם אני מבין נכון מה זה קיפוח נושה, זה למשל מצב של הברחת נכסים, של דברים מהסוג הזה.

ידידיה שטרן:

	זה סוגים רבים של מקרים פסיקתיים קיימים, שאם אנחנו נעבור עליהם אחד לאחד, אנחנו נגיד: פה צריך לתת מענה, אבל זה לא תרמית. זה לא מרמה. 

היו"ר רשף חן:

	יש פה ציפייה לגיטימית שאתה יצרת במצגים ברורים.

ידידיה שטרן:

	נכון. אין תשובה חדשה לזה. ואני לא רוצה שתהיה תשובה חדה לזה. כי זה דבר דינמי.

מוטי ארד:

	מרים אמרה ששינוי תחום הפעילות זה למעשה קיפוח נושה.

מרים אילני:

	לא אמרתי את זה. סליחה. אמרתי שזה פגיעה בציפייה הלגיטימית - - -

מוטי ארד:

	שזה קיפוח נושה.

מרים אילני:

	לא. כאשר יש ציפייה לגיטימית - - -

היו"ר רשף חן:

	אם אני הלוויתי לך כסף שתעסוק בנדל"ן ואתה יצרת לי מצג ואמרת לי בבירור שזה מה שעתה עושה, ואחר כך אתה הולך לעסוק בדבר אחר – אז כן.


מוטי ארד:

	כבוד היושב ראש, זאת הנקודה. תמיר צריך להיות פה איזה שהוא נקודה שאתה עשית מצג שווא. לא יכול להיות שאתה ישבת באיים ולא בדקת את זה ומישהו שינה את תחום הפעילות, יבואו אליך, תביא את הכסף. לא יכול להיות.

היו"ר רשף חן:

	אנחנו חוזרים ואומרים, אתה צריך להיות מודע או עוצם עיניים לשינוי תחום הפעילות. אתה מערבב דברים. 

איריס ציבולסקי:

	ההבדל בין קיפוח לבין הונאה. הרבה פעמים כשיש הונאה אבל ניתן עליה גילוי, היא כבר לא הונאה. ושם הבעיה. זאת אומרת, תעשה מה שאתה רוצה, אבל תיתן לזה גילוי - - - 

היו"ר רשף חן:

	תגלה, ודאי. גם קיפוח.

איריס ציבולסקי:

	לא, יכול עדיין להיות קיפוח. נניח אם עשית הברחת נכסים, אבל הודעת לכל בעלי המניות. אני הברחתי את כל נכסי- - -

היו"ר רשף חן:

	צודקת. 

איריס ציבולסקי:

	נניח שזה חברה פרטית. העברתי את כל הנכסים של החברה במאה שקל לבעל השליטה, ואני מודיעה לכולם. ברגע הזה זאת כבר לא הונאה, אבל אין ספק שיש פה קיפוח. כי לקחת נכס שהיה של החברה, של בעלי המניות, של הנושים - -

היו"ר רשף חן:

	בגלל זה גם הצמצום לנושה. כי הרי משהו הופך אותו לנושה. יש איזה שהיא מסגרת חוזית שהופכת אותו לנושה של החברה, ולכן יש לך מחויבות כלפיו שהיא חורגת מהמחויבות כלפי כולי עלמא לא לרמות אף אחד.

מוטי ארד:

	שישים יום לפני שהעברתי את כל הרכוש של החברה, כתבתי לכל מי שמכותב. דע לך, אני מעביר את כל רכוש החברה בעוד שישים יום. ואז יבואו ויגידו: אדוני, אתה עכשיו צריך לשלם. למה? כי הוא ידע. אולי לנושה הזה היו מטרות, שהוא אמר, זה בסדר מבחינתי.

היו"ר רשף חן:

	בדוגמה שלה המצב הוא, אתה הלווית לי כסף על סמך הון של החברה. ואני מבריח את ההון הזה לאשתי. מבריח לאשתי כדי שאתה לא תקבל את הכסף שלך בחזרה. עכשיו ככה: אם אני עושה את זה בלי שאתה יודע – אז זה מרמה. אבל אם אני עושה את זה כשאתה יודע – מרמה זה כבר לא , אבל קיפוח זה עדיין. הוא יכול לבוא-  ולכן אם אתה משאיר רק מרמה, אז במקרה הזה, יופי ,שלחתי את המכתב. זה מה שאיריס אומרת. יצאתי ידי חובתי.


מוטי ארד:

	ניקח את הדוגמה שלא רק ששלחת מכתב, אלא אני יודע שאתה יודע מזה. אתה יודע. אתה בוחר משום מה לשבת על הגדר.

היו"ר רשף חן:

	אני לא בוחר כלום.

מוטי ארד:

	אתה נושה, סליחה. 

	את יוצרת שבעל מניות בחברה שהיא בעצם בוחרת להודיע לנושה, והנושה אומר מטעמים שלו אני היום יושב על הגדר. בעוד שנתיים עדיף לי מאשר לתבוע את החברה בעוד שנתיים, אני הולך לרדוף אחרי בעל המניות.

היו"ר רשף חן:

	בסיפור הבלתי אפשרי שאתה מתאר, הבן אדם הזה לא יהיה מקופח.

מוטי ארד:

	זה סיפור שלך.

היו"ר רשף חן:

	לא, בסיפור שלי הוא צועק, הוא בוכה, הוא שולח מכתבים, מה פתאום לאשתך?

מוטי ארד:

	אין בעיה. אם הוא שולח מכתבים ואתה עושה את זה – היום לא שולחים מכתבים. היום, אם מישהו רוצה להגן על אינטרס לגיטימי, אנחנו בחוק בונים על זה שהוא ילך לבית משפט.

היו"ר רשף חן:

	לא, הוא שלח מכתב, מה אתה גונב אותי.

מוטי ארד:

	אז אם הוא שולח מכתב, אז כל המנגנונים פה בחוק הזה לא יעזרו לו. כי יש פה הרבה מנגנונים שאומרים, יש לך שלושים יום לפנות לבית משפט.

עמרי ידלין:

	הבעיה שלי שונה לגמרי. יש מצבים שהחוק אומר, אסור להבריח נכסים. אסור לחלק דיבידנדים במצבים מסוימים, אסור לעשות כל מיני דברים. הבעיה שלי עם הקיפוח, שזה מוסיף בעצם חובות לחברה. אם לחברה אסור לחלק את הנכסים – אז אסור לה לחלק נכסים בגלל סעיף 302 או מה שזה לא יהיה.

	הבעיה היא, שכאן בעצם אנחנו יוצרים מצב שבו, יכול מישהו לבוא ולהגיד, רגע, מותר היה לחלק לפי סעיף 302, אבל פה יש לי עילה נפרדת. כי אם אסור לי לחלק לפי סעיף302 לא צריך את הקיפוח. צריך את הקיפוח רק בשביל המצבים - - -

היו"ר רשף חן:

	אני לא יכול לקחת כל דוגמה שאתם נותנים - - - -

עמרי ידלין:

	אבל כל דוגמה שתיתנו אני אגיד את אותו הדבר. זה לא בדוגמה המקרית. הבעיה פה היא, הסיבה היחידה שמבקשים פה לשים את הקיפוח זה בשביל להוסיף חובות שלא קיימות במקום אחר. זאת אומרת, עכשיו נשאלת השאלה - - 

היו"ר רשף חן:

	בחמש השנים האחרונות זה קרה? זאת השאלה. 

מוטי ארד:

	לא היה קיפוח. זאת מילה חדשה. לא היתה. חמש שנים לא היתה את המילה חמש שנים. אין את המילה הזאת בחוק. זאת מילה חדשה. 

היו"ר רשף חן:

	אני חושב שאמרנו מספיק בעניין. יש עוד מישהו שלא התבטא בנושא של קיפוח? אגב, הנטייה שלי שזה יהיה : להונות אדם ולקפח נושה. יש עוד מישהו שרוצה עוד משהו לומר בעניין הזה? טוב.

	לגבי מימון דק. האם צריך סעיף נפרד שעוסק במימון דק? התחושת בטן שלי שזה כן. אתם מציעים משהו, מרים?

מרים אילני:

	ההצעה שלנו היא סעיף נפרד.

היו"ר רשף חן:

	מה ההצעה שלכם? ידידיה, אני מניח נכון שהסעיף שתיים שלך הוא מימון דק?

ידידיה שטרן:

	כן.



גד סואן:

	סליחה, אבל אמר פרופסור שטרן שהוא חושב שקיפוח לבד לא מספיק, הוא רוצה להוסיף תוספות אחרות. אולי תחזקו אותם רגע, שנשמע מה התוספות.

ידידיה שטרן:

	הוא צודק. אני מציע ללכת למעלה חזרה. 

היו"ר רשף חן:

	אתה מדבר על מצב צודק נכון ויעיל?

ידידיה שטרן:

	לכאן. נכון.

היו"ר רשף חן:

	זה יחול על כולם.

רות שיקלר:

	תסביר לנו את המילה יעילות. כי אני מבינה שזה מונח שאתה תרמת אותו.

ידידיה שטרן:

	מונח שאני בעדו. לא יודע אם אני תרמתי אותו, אבל אני בעדו. אני אגיד מילה על יעילות לאור הבקשה.

	בעיניי, הדבר המרכזי פה זו לא תחושת ההגינות סביב הטלת הנטלים, נשיאה בחובות בין בעלי מניות לבין החברה. לא תחושת ההגינות, למרות שהמילה קיפוח היא מילה מהתחום הזה. אני לא מכיר מילה יותר טובה.

	הדבר המרכזי הוא, על מי כדאי להטיל את הנטל על החברה, קרי, הנושה יישאר בלי כלום, או על בעל המניות, קרי, הנושה ישופה. החלטה צריכה להיבנות משאלה של נטילת סיכויים וסיכונים, שניתנים לתמחור מלכתחילה.

	האם אנחנו רוצים, באמצעות אי הרמת המסך, לגרום לנושים לקחת בחשבון את כל הסיכונים האפשריים, או יעיל יותר לומר, החברה צריכה לקחת חלק מהסיכונים, ואם הוא לא עמדה בהם, בעלי המניות שמאחוריה יישאו בסיכון, ולא הנושה שאינו יכול דה פקטו. תמיד חושבים פה על נושים גדולים: מה עם מחזיקי אג"ח? שאינם קוראים את הדואר שמגיע אליהם? כל הדוגמאות שהוזכרו מקודם. גם עליהם צריך להגן. אלו עיקר הנושים.

רות שיקלר:

	המילה יעילות לא מתאימה פה. אני לא חושבת שבהרמת מסך צריך להכניס גורם קטגורי שמבחין בין נושה שיכול יותר לנושה היותר מסכן....



גד סואן:

	הנושה שיכול להבחין יכול לבטח את עצמו. 

היו"ר רשף חן:

	אני לא מבין איך המילה יעילות עושה את האבחנה הזאת.

יוסי הולנדר:

	יש הבדל פילוסופי והוא היבט פילוסופי בעייתי בעניין הזה, מה אנחנו מנסים לעשות פה אולי. וזה אולי חלק ממה שנוגע בהבדל. אז אם כן, אי אפשר להצליח להגן על כולם ולהקים חברה באותו הזמן. אי אפשר. אין פתרונות של מאה אחוז שיהיו טובים לכולם. אנחנו צריכים לראות מה עולה למדינה יותר. זה חוק כלכלי. זה לא חוק משפטי. זה שימוש משפטי לצורך כלכלי. חוק החברות נועד להתאגדות כלכלית. 

	המצב הוא כזה: תסתכל על העובדות בשטח ועל המספרים. אני רוצה לספר לכם כמה דברים שתבינו איפה אנחנו נמצאים. אין לנו משחק. אנחנו לא יכולים לשחק. אנחנו עשינו מחקר כלכלי שהוצג בכנס הרצליה בשלוש השנים האחרונות. צריכים למצוא בעשרים השנים הקרובות 1.6 מיליון מקומות עבודה. בשביל שזה יהיה, הראינו מאיפה יכולים לבוא המקורות.

	עכשיו אנחנו נראה גם מה המקורות היחידים שיכולים להיות. עשינו ניתוחים כלכליים עמוקים של מאיפה יכולים המקורות. והמקורים האלה ברובם באים מעולם הטכנולוגיה וההיטק שהם מניעים את שאר כלכלת המשק. אפשר לבדוק את זה, אפשר לראות. כל הכלכלנים היום מסכימים למה שאנחנו הראינו. תיירות יכול לגדול מאחד וחצי היום לשש.

	מי שרוצה, אני יכול להציג את זה לכל משרד המשפטים. לכן, אנחנו יודעים היום אמפירית כבר שחברות, יש למשל בחשבונאות הלאומית סעיף שנקרא חברות הזנק. שזה אומר מכירות של חברות ישראליות שלא מכרו עדיין כלום, אבל מכרו את החברה. לדוגמה. הסעיף הזה היה פעם מיליארד, שניים. חלקו ירד והמשיך. ב-2004 הוא היה אפס. עכשיו, שואלים, מה זאת אומרת היה אפס|? כל מי שבתעשייה יודע שמכרו הרבה חברות. למה הוא היה אפס? כי מכרו חברות שנמצאות בחו"ל. בחוץ. למה? כי הן נרשמו בחוץ. ואלה החברות שנרשמו ב-98' והלאה, כשכבר ידעו שהחוק נכנס.

	זאת אומרת, המושג האמפירי שלנו היום הוא, שאנחנו יכולים להחליט – השיקול שלנו, האם יהיו מקרים שנפגע באנשים מסוימים, סליחה רגע, אני לא אומר שלא יהיו. אנחנו צריכים להחליט על המחירים. זו שאלה של מחירים. אין לנו חוק מושלם. האם יהיו מקרים שאנחנו נפגע באנשים מסוימים ואיך נגן עליהם, ואיך נוכל בצורה הכי טובה להגן עליהם, כדי שלא יהיו 1.6  מיליון מובטלים שיסבלו יותר. חברה, זה המצב. זה המסחר.

דוידה לחמן-מסר:

	זה דמגוגיה.

יוסי הולנדר:

	זה לא דמגוגיה. אני לא מדבר אתך. זה רק כלכלה.



דוידה לחמן-מסר:

	איך אפשר מסביב לחשבונאות הלאומית להסביר אותו כך? זה ממש, להביא כלכלן שינתח את מה שאמרת ואזאין קשר בין הדברים.

ידידיה שטרן:

	לגבי מימון דק – ברשותכם. מה שכתוב כרגע, בסעיף 6(ג)(2) שקיים היום בחוק, בעצם יש שישה תנאים מצטברים להרמת מסך בגין מימון דק. יש שישה שלבים שצריך שיתקיימו שנגיע להרמת מסך.  לא אחזור עליהם. אין צורך בהם. יש שישה תנאים מצטברים. זה מוגזם. לא סביר זו הגזמה פראית. לא סבירה. כי תבינו, שגם התנאים המקדמיים חלים כאן.  

היו"ר רשף חן:

	מהם? בנסיבות העניין, צודק ונכון זה כבר כלול....

ידידיה שטרן:

	צודק אחד. נכון. 

מרים אילני:

	זה עולה למעלה.

ידידיה שטרן:

	אין לנו מחלוקת. אני בעד להוציא את הצודק ונכון.

היו"ר רשף חן:

	יוצא.  "יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן כי היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה"

ידידיה שטרן:

	נכון. אלו שני הדברים המהותיים. אני רוצה להסב את תשומת הלב - - -

היו"ר רשף חן:

	מה זה לא היה לטובת עסקי החברה? 

ידידיה שטרן:

	יופי. אז אני רוצה אבל להגיד דבר נוסף על זה, ברשותכם. זה כזה, אמנם אבל אין ברירה.

	המונח "טובת החברה" מופיע בחוק הזה, החדש, נדמה לי אחת עשרה או שתים עשרה פעמים בכל מיני מקומות. זה הפזמון החוזר. בכל מקום שיופיע, יפרשו אותו בדרך מסוימת ויש להניח שתהיה האצלה של הפרשנות למקומות אחרים. זאת אומרת, המילים פה "טובת החברה" צריך להתייחס אליהן ברצינות גם מעבר לסעיף הזה, לדעתי.

	עכשיו, בדרך כלל, לפני הדיון כרגע, אם אני אשאל פה בחדר את כל המומחים מה זאת טובת החברה, יגידו: זה ודאי קשור מאוד לטובת בעלי המניות, אם לא אפילו זהה אתם. נכון? כך נדמה לי שכולם יפרשו את המילים "טובת החברה" בדרך כלל. כך גם הפסיקה. כלל בעלי מניות היפותטיים – לא ניכנס לכל הפרטים. 

	אבל מה שמטריד אותי הנו, שאם טובת החברה זה טובת בעלי המניות, יוצא שניהול שלא לטובת החברה, קרי: לא לטובת בעלי המניות, הוא יהיה עילה להטיל אחריות על מי – על בעלי המניות. דבר והיפוכו. לכן המילים הללו לא טובות. המילים "לטובת החברה", לדעתי.

	אם רוצים להשאיר את הרעיון הזה שזה צריך להיות משהו שתואם את הרצון הטוב שלנו כלפי החברה, הייתי מציע לכתוב פה את המילים: "תכלית החברה" ולא "טובת החברה".  שזה מוגדר בסעיף 11. זה אפשרות אחת. אפשרות שנייה פשוט להוציא את זה.

היו"ר רשף חן:

	למה פשוט לא לכתוב, תוך נטילת סיכון בלתי סביר?

ידידיה שטרן:

	מצוין. אני בעד. 

היו"ר רשף חן:

	מה הנוסח שלכם?

מוטי ארד:

	היה תוך נטילת אשראי אשר בעת נטילתו היה ידוע לבעל המניות כי לא סביר שהחברה תהא מסוגלת לפרוע אותו ומבלי שלנושה נותן האשראי היתה יכולת לדעת על כך בעת מתן האשראי, והחברה נתונה במצב של חדלות פירעון.

היו"ר רשף חן:

	מה עם נושים אחרים?

מוטי ארד:

	זה נושה שלא יכול היה לדעת. הוא נכנס לגדר זה של נושה שלא יכול היה לדעת. "ומבלי לנושה נותן האשראי היתה יכולת לדעת על כך"

היו"ר רשף חן:

	אני לקחתי הלוואה בלתי מתקבלת ממישהו ומישהו אחר נפגע מזה. 

מוטי ארד:

	הכוונה היא שייכנסו למושג נושה גם נושים לא רצוניים. אבל המצב שצריך להיות, זה שאתה לקחת אשראי... 



היו"ר רשף חן:

	מימון דק זה לאו דווקא נטילת אשראי. אני יכול למשל לקחת התחייבויות כלפי ספקים.  זה סוג של אשראי.

ידידיה שטרן:

	זה לא מספיק. זה לא תמיד אשראי. 

דוידה לחמן-מסר:

	אבל אם לקחת אשראי ואז נכנסת למימון דק.

ידידיה שטרן:

	מוטי, יש מצבים שבהם חברה שמלכתחילה היתה עם מימון סביר לאט לאט המימון שלה נעשה דק, בלי שהיא נוטלת אשראי נוסף בצורה פורמלית. אני חושב שזה מקרה של -- -

מוטי ארד:

	בגלל יחס לא סביר בין הפעילות שלה לבין האשראי שלה.

ידידיה שטרן:

	לכן נראה לי, אני הייתי מוריד את כל ההתניות מסביב ומשאיר נטילת סיכון בלתי סביר במודעות. אבל זה הקריטריון.

היו"ר רשף חן:

	במודעות חל על כולם. גם המודעות תעלה למעלה.

עמרי ידלין:

	זה ממש לא מקובל עלי. אין חברת הייטק אחת שנוטלת סיכון סביר. אין חברת הייטק אחת כזו, שנוטלת סיכון סביר. זה פשוט להרים את המסך לכל חברות ההייטק. 

מרים אילני:

	איך בתי המשפט פירשו את סעיף 373? כשכתוב כוונת מרמה? איך הם פירשו אותו? נטילת סיכון בלתי סביר.

עמרי ידלין:

	אני מסכים עם ידידיה שיהיה תכלית החברה- - -

דוידה לחמן-מסר:

	באופן הפוגע בתכלית החברה. 

עמרי ידלין:

	לא, אני רוצה להסביר. אני קודם כל קצת היסטוריה. דידי הזכירה את עוונותיי, אז אני רוצה להודות. מה שקרה אז, זה שבאמת התחלת הסעיף היתה, נטילת סיכון בלתי סביר בלבד. ואז אני אמרתי, אני התנגדתי לסעיף הזה בכלל. אמרתי, בשביל להפחית את הנזק אמרתי,לפחות שיהיה טובת החברה. ועכשיו אני אסביר למה.

	הכוונה שלי, כשאני חשבתי על טובת החברה, היתה בדיוק בהקשר לסעיף 11, לא שטובת החברה זה טובת בעלי המניות. אלא טובת החברה זה בהגדרה הרחבה של טובת החברה גופא. 

	וכאן ההיגיון. ההיגיון אומר, שכשאומרים נטילת סיכון בלתי סביר, זה אומר ביחס ליכולת שלי לפרוע את החוב. עכשיו, כל חברה שנמצאת בשוק הזה של ההייטק, שדיברנו עליו קודם, אבל גם חברות אחרות, נוטלות הרבה פעמים סיכונים בלתי סבירים לגבי היכולת שלהן לפרוע את החוב. אבל כל עוד זה נעשה באופן שהוא יעיל לטובת החברה, או לטובת כל בעלי האינטרסים בחברה, צריך לאפשר לה את זה.

	עכשיו, אם אנחנו נשאיר את זה בגדר "סיכון בלתי סביר", אז יסתכלו על זה תמיד רק מנקודת המבט של הנושים.

דוידה לחמן-מסר:

	אם תציג מצג באופן הפוגע בתכלית החברה בדרך של נטילת סיכון, תוך נטילת סיכון – אין לי בעיה. המודעות - - - 

היו"ר רשף חן:

	מה זאת אומרת באופן הפוגע בתכלית החברה?

דוידה לחמן-מסר:

	אני רוצה להסביר. תכלית החברה, סעיף 11 קבע את הקונסטיטוציה של חוק החברות וזה לא הקהיליות. הביטוי השאת רווחים חייב, כאשר חברה פועלת להשאת רווחים, גם חברת הייטק שלוקחת סיכון אחד למאה, פועלת כ-MAXIMIZING. ולכן אני כן מסכימה אתך. ומי שהונה אותך, זה לא הדברים האלה.

	ולכן, כאשר חברה פועלת להשאת רווחיה, היא בעצם לוקחת בחשבון את כלל הסיכונים שהיא נטלה על עצמה, מפנימה אותם ופועלת להשאת רווחים. זאת המנטרה בחוק החברות.

היו"ר רשף חן:

	באופן הפוגע בתכלית החברה – זאת אומרת, תוך נטילת סיכון בלתי סביר - - -

עמרי ידלין:

	בהתחשב בתכלית החברה. 

היו"ר רשף חן:

	תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה בהתחשב בתכלית החברה?


עמרי ידלין:

	ובאופן הפוגע בתכלית החברה. 

ידידיה שטרן:

	יש נוסח קיים. 

דוידה לחמן-מסר:

	הנה, באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר. אני הצעתי לך את זה לפני ארבע שנים. לא רצית.

עמרי ידלין:

	אני? לא יכול להיות. אני מכחיש.	

היו"ר רשף חן:

	ה"ו" הזה מפריע לי. באופן הפוגע בתכלית החברה.

מוטי ארד:

	בעיה אחת קטנה, שאף בית משפט אין לו מושג ירוק על תכלית החברה במובן הפילוסופי של דיני החברות הכללי שאנחנו מדברים עליו. יתחילו למלא  - -

היו"ר רשף חן:

	זה לטובתך. כי החשש שלי הוא הפוך. החשש שלי זה שיגידו, פגיעה בתכלית החברה, זה גרימה להפסדים. והסיכון הבלתי סביר.

מוטי ארד:

בית משפט יגיד, יהיה מי שיגיד את זה. אבל אנחנו עוד פעם צריכים קודם כל לזכור, החוק הזה בא לעגן ולצלם מצב של מימון דק, ואיך מתמודדים בעולם עם מימון דק, באופן כללי, לא פסק דין אחד כזה או אחר, ולצלם מצב . אנחנו עכשיו לא מצלמים מצב. אנחנו יוצרים תיאוריה בדיני חברות.

היו"ר רשף חן:

	תשמעו, הניסוח הזה הוא לא טוב. אותי הוא מבלבל. קודם כל, אנחנו מסכימים שמדובר על נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. זה בעצם המהות. אפשר לכתוב אחרי זה, תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ועקב כך פגיעה בתכלית החברה, באופן הפוגע בתכלית החברה – זה הכל בסדר. אבל כשאנחנו כותבים בהתחלה  "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר", הדגש הוא על הפגיעה בתכלית החברה. הסיכון מבחינתי זה יפורש מילולית. ויבוא ויגיד, העיקר זה שאותה ההתנהלות, המטרה שלה, הכוונה שלה הרציו שלה היה שהחברה הזאת תפסיד. וזה לא היתה המטרה. ולא הכוונה, ולא הרציו, ולא שום דבר. הם לקחו סיכון בלתי סביר - -


עמרי ידלין:

	רק אז מוצדק להרים מסך.

היו"ר רשף חן:

	מה זאת אומרת?

עמרי ידלין:

	אם לא היתה כוונה לגרום לכך שהחברה תפסיד.

היו"ר רשף חן:

	הכוונה היתה להרוויח. הסיכון היה בלתי סביר.

עמרי ידלין:

	לא. תראה. מה זאת אומרת סיכון. אני רוצה לייצג את דידי.

היו"ר רשף חן:

	אתה מטיל פה מדד אובייקטיבי על חברות. הוא אובייקטיבי. ואתה יכול לסייג אותו סובייקטיבית. למעשה, מה שאתה אומר הוא כך:

עמרי ידלין:

	נכון. אני רוצה לסייג אותו.

היו"ר רשף חן:

	אתה אומר, את תתנהגי כפי שחברות בשוק שאת פועלת בו מתנהגות באופן עקרוני. אם זה חברות הייטק – אז את תיקחי את הסיכונים שחברות הייטק לוקחות. ואם זה חברות ברזלים – תיקחי את הסיכונים של חברות ברזלים לוקחות. עכשיו, את יכולה לחרוג מזה. תפרסמי בכל העיתונים, דעו לכם, שאנחנו עכשיו עוסקים בפיתוח של משהו, שסיכוי של אחד למיליון, רוב הסיכויים, תשע מאות תשעים ותשע אלף אנחנו לא מרוויחים כלום. אם האחד הזה מתגשם – בוננזה.  מי רוצה להשקיע? עשית את זה – יצאת ידי חובתך. 

מוטי ארד:

	אבל אם אתה מסתיר את זה מהציבור, ואתה לוקח סיכון שהוא בלתי סביר,ואתה לוקח הלוואות, ויש נושים לא רצוניים שהם לא קוראים את העיתון ומחליטים, אלא קרה לו נזק, או הוא ספק שמכר לו עפרונות.

היו"ר רשף חן:

	בודאי. חד משמעית. חברה שיודעת שיש סיכוי של אחד למיליון שהיא תוכל לשלם את החובות שלה מספק העפרונות, לא צריכה לקנות ממנו עפרונות. 


מוטי ארד:

	אבל המונח תכלית החברה, אם אנחנו מסתכלים בסעיף אחת עשרה, למרות שזה לא הגדרה, זה רק שם של סעיף אומר: תכלית החברה זה לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה. זה תכלית החברה. וניתן להביא במסגרת הזאת שיקולים נוספים. זאת אומרת, אתה נותן פה תנאי שהרמת מסך בשביל מימון דק תהיה, כאשר זה לא לפי השיקולים העסקיים להשאת רווחים של החברה. דווקא מבחינת החברה זה מצוין כך.

היו"ר רשף חן:

	אם נכתוב באופן הפוגע בתכלית החברה עקב נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע... אתה תוכל לחיות עם זה?

מוטי ארד:

	המילה תכלית החברה אין אותו בחוק, חוץ מאשר בהערת שוליים. יש לך אותו לא כהגדרה.

עמרי ידלין:

	אני אסביר שוב. למה גם ידידיה וגם דידי מסכימים לעניין שצריך את  תכלית החברה? נניח עניין מתמטי פשוט. נניח לרגע, לחברה יש נכסים בשווי מאה. היא לוקחת את הנכסים האלה, וחוב בשווי מאה. נכסים בשווי מאה וחוב בשווי מאה. היא לוקחת את הנכס הזה ששווה מאה ומשקיעה אותו בפרוייקט של עץ או פלי. אם ייצא עץ – יהיה לה מאתיים. אם ייצא פלי – יהיה לה אפס. או.קיי? זה מאוד כדאי לבעלי המניות. למה? כדאי לבעלי המניות, כי אם יהיה אפס, זה יהיה על חשבון הנושים, אם יהיה מאתיים, הם יחזירו את המאה ויישאר להם מאה. נכון?

	עכשיו, הפרוייקט הזה הוא פרוייקט שהוא גבולי. אם זה היה פרוייקט שכשיוצא עץ לא מגיעים למאתיים, אלא למאתיים ואחד, זה כבר פרוייקט שהוא משיא את רווחי החברה. למרות שמבחינת הנושים זה סיכון בלתי סביר. אבל זה פרוייקט שמשיא את רווחי החברה, כי הוא נותן להם בתוחלת יותר ממאה. היום יש להם נכסים ששווים מאה. מחר יהיה להם בגלל זה נכסים ששווים מאה וחצי. נכון שלנושים הפרוייקט יהיה מסוכן.

	עכשיו, הבעיה היא שלבעלי המניות כדאי לעשות את זה גם אם כשיוצא פלי הם מקבלים מאה חמישים. כי אז, אם הם מפסידים, עדיין זה על חשבון הנושים, ואם הם מרוויחים נשאר להם חמישים. זה יותר ממה שיש להם היום. היום יש להם אפס. נכון?

	לכן אתה צריך את תכלית החברה. כי בלי זה אתה יוצר מצב שבו גם כשהם עושים פעולה שהיא מאוד רווחית, גם כשזה יהיה אפס מול שלוש מאות או אפס מול אלף, מבחינת הנושים זה סיכון בלתי סביר. אבל מבחינת החברה, זה שירת את התכלית של החברה. וזה השאת הרווחים של החברה. 

דוידה לחמן-מסר:

	החוזה שכל הנושים עושים עם החברה, לא משנה מהי מערכת המצגים לצורך העניין, היא שהחברה פועלת להשאת רווחים.  לכן הם לוקחים בחשבון את הסיכון הזה שעמרי דיבר עליו, אם הוא מיועד להשאת רווחים, ולכן - - -

עמרי ידלין:

	אין סיכון שהוא בלתי סביר אם הוא משרת את תכלית החברה. זו המשמעות.

היו"ר רשף חן:

	דידי, זה שאת אומרת את זה זה מפתיע. זה שהוא אומר את זה אני יכול להבין. זאת אומרת, אם יש חברה שלוקחת הלוואה בבנק ומשקיעה את זה במפעל הפיס, זה בסדר. הם רוצים להרוויח. 

דוידה לחמן-מסר:

	סליחה, זה לא השאת רווחים. 

היו"ר רשף חן:

	אנחנו מדברים על מצב שהסיכון הוא בלתי סביר. אם הסיכון הוא סביר, אז הוא סביר. 

מוטי ארד: 

	מה זה סיכון סביר?

היו"ר רשף חן:

	אני אגיד לך בדיוק מה זה סיכון סביר. בגלל זה אני רוצה רגע לחזור. לדעתי צריך להיות כתוב: "תוך נקיטת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה בהתחשב באופי פעילות החברה ובמידע שהיא מסרה לנושיה". עכשיו, ברגע שהוספנו את התוספת הזאת, התשובה מהו סיכון סביר, תענה לי קודם כל באיזה חברה מדובר כי אני צריך לדעת מה התחום. אנחנו כולנו יודעים שבכל תחום יש מחיר הון מקובל, יש סיכונים מקובלים, יש התנהגות מקובלת, אני יכול להביא עד מומחה שיבוא ויגיד, בחברת הייטק אנחנו יודעים שהסיכונים הם כאלה, ובחברת לו טק אנחנו יודעים שהסיכונים הם אחרים. 

קריאה:

	חברת לו טק שרוצה לעבור להיטק? מה תעשה?

היו"ר רשף חן:

	יש לנו, סליחה, תודיע לנושים שלך.

עמרי ידלין:

	אבל זה לא יעזור לה. מבחינת הנושים זה לא יעזור לה שיודיעו להם.

היו"ר רשף חן:

	עמרי, לא נכון.

	מפני שאם יש בנק שהלווה לי כסף. הוא הלווה לי כסף, הוא שאל אותי, הוא שלח נציג לבדוק מה אני עושה, בדק את המשרדים שלי, ראה שאני מוכר נעליים. אם אני עכשיו רוצה ללכת ולהשקיע את הכסף של הבנק הזה באיזה שהוא סטרטאפ ספקולטיבי עם סיכוי של אחד לאלף, יכול להיות שזה רעיון מסודר, יכול להיות שאחד לאלף תממש. אני חייב להודיע לבנק.

עמרי ידלין:

	מה יעשה הבנק?

היו"ר רשף חן:

	למעשה מדובר בסיכון בלתי סביר בנסיבות. הבנק בדיוק יעמיד את זה לפירעון מיידי. התשובה לגבי ספק העורות היא, שלגבי ספק העורות גם ההודעה לא מספיקה. גם ההודעה לא מספיקה.


צריך כן להגיד בהתחשב בנסיבות. כי אתה אז בא ואומר: רבותיי, בדיוק אני עונה לטענה הזאת של סיכון בלתי סביר. כל חברה לוקחת סיכון. התשובה היא, תלוי באיזה חברה מדובר, תלוי באיזה נסיבות. תסתכל על מכלול הנסיבות. תזמין עד מומחה ותבדוק, היא פעלה בצורה סבירה או בצורה בלתי סבירה.

עופר פיק:

	מכיוון שאתה בעצם מגביל את החלות של החוק באותם מקרים שאם אתה נותן את המידע כאילו מישהו יכול לברר את זה שיצאת ידי חובתך. עזוב את הבנקים. להם יש את פתרונות שלהם.

היו"ר רשף חן:

	מה שאני מתכוון, זה מידע שהיא מסרה אולי לפני שהיא הכניסה אותם לסיכון. 

עופק פיק:

	אבל אז יש לך בעיה. מה קורה שאתה אותו ספק עורות אתה פתוח אתו בשוטף פלוס מאה עשרים, ואתה לוקח את ההחלטה שלך בין לבין?

היו"ר רשף חן:

	אפשר אז לנסח את זה אחרת: "ובהתחשב ביכולתו של הנושה להגן על עצמו מפני הסיכון".

קריאה:

	לא.
	
דוידה לחמן-מסר:

	בואו נעשה אופי החברה, אני מוכנה ש-ONCE HITECH ALWAYS HITECH. אין לי בעיה.

היו"ר רשף חן:

	למה?

עמרי ידלין:

	פעם היה לנו חוק שאמר שאם הקמת חברה במטרה מסוימת אתה חייב להישאר שם. 



דוידה לחמן-מסר:

	אתם מדברים על הייטק. בא פה הולנדר עם החשבונאות הלאומית ואומר לי, 

עמרי ידלין:

	אבל הוא חושב שחברת הייטק בתחום תרופות תוכל לעבור מחר לחברת הייטק בתחום המכשור הרפואי שהוא לא תרופות, ולהפך. ואם התחום א הוא יותר מסוכן מב', אני לא רוצה שיעצרו אותה.

מוטי ארד:

	לא יעצרו אותה. יגידו לה, תודיעי מספיק למי שצריך.

דוידה לחמן-מסר:

	מה עם העובדים? מה עם הצרכנים?

היו"ר רשף חן:

	אני אגיד לך מה אני מניח שבית משפט יאמר. הוא יאמר כך: כאשר בהודעה היא מאפשרת למישהו שלקח סיכון לצמצם את הסיכונים שלו, די בהודעה. וכאשר ההודעה הזאת, כל מה שהיא עושה זה היא מודיעה לו שהתחלת לקחת - - -

עמרי ידלין:

	חבל שידידיה הלך. אם מדברים, אף אדם בתחום לא יסכים לעניין הזה. כולל דידי.

היו"ר רשף חן:

	למה?

עמרי ידלין:

	לזה שאתה מונע מחברה לשנות את תחום הפעילות שלה, ומתנה את שינוי תחום הפעילות בזה שהנושים יסכימו. 

היו"ר רשף חן:

	מי אמר? אולי היא עוברת לפעילות יותר בטוחה? אולי היא עוברת לפעילות בטוחה באותה מידה? אולי היה צפוי שהיא תעסוק בפעילויות שונות? אני לא יודע. 

עמרי ידלין:

	אבל למה זה בכלל שאלה? כל הרעיון של חברה זה שיש משקיעים - - -

היו"ר רשף חן:

	מתי איזה שהוא סיכון ייחשב בעיניך בלתי סביר? 

עמרי ידלין:

	בעיניי, סיכוי בלתי סביר, שני מצבים צריכים להיות לדעתי. אלף, שהעסקה מריעה את מצב החברה.

היו"ר רשף חן:

	זה שמראש אני יודע שהיא מריעה את מצב החברה.

עמרי ידלין:

	מריעה את מצב החברה.

היו"ר רשף חן:

	זה לא סיכון. 

מרים אילני:

	זה תוצאה.

עמרי ידלין:

	וב – היא יוצרת מצב שבו סיכוי מאוד גדול שהיא לא תחזיר את חובותיה.

היו"ר רשף חן:

	אני לא מבין. זה בסדר דווקא מה שאתה אומר. חברה שלוקחת מאה אלף שקל מהבנק ומשקיעה את זה בפרוייקט שההתכנות שלו היא אחד לעשר.
 
עמרי ידלין:

	ואם זה יצליח כמה היא תרוויח. זו השאלה שלי. אם היא תרוויח  - -

היו"ר רשף חן:

	היא תרוויח אלף.

עמרי ידלין:

	אלף? זה רע מאוד. זה הרמת מסך.

היו"ר רשף חן:

	למה? 

עמרי ידלין:

	אבל אם היא תרוויח על זה מיליון.

היו"ר רשף חן:

	כן היא תרוויח פי עשר. 

עמרי ידלין:

	אז זה פרוייקט רווחי.

היו"ר רשף חן:

	יש תשעים אחוז סיכוי שהיא לא תחזיר את החובות שלה. 

דוידה לחמן-מסר:

	חלק רווח חלק סיכון. מה אנחנו מסכימים? מקום שתוחלת הרווח עולה על תוחלת הסיכון, זה המקרה שזה סביר. תבינו. כשידידיה דיבר על מימון, כשדיברנו על תכלית החברה, ואמרנו שזו המנטרה החדשה של דיני החברות הם מדברים על MAXIMIZATION OF PROFIT, פועלת להשאת רווחיה.

	לכן, מקום שתוחלת הרווח עולה על תוחלת הסיכון זוהי פעולה שהיא לטובת החברה, היא לטובת תכלית החברה.

מוטי ארד:

	ונקבע את זה בחוק? נקבע את זה בחוק את הנוסחה הכלכלית לזה?

דוידה לחמן-מסר:

	זה קבוע.

מוטי ארד:

	תראי, לי לא ראיתי את הנוסחה. ממש זה לא קיים. 

עמרי ידלין:

	יש לנו בעיה. אני חושב. אני אגיד לכם מה הבעיה היסודית. 

דוידה לחמן-מסר:

	לכן, שלב אלף של המשוואה זה תכלית החברה, תוחלת הרווח עולה על תוחלת הסיכון. שלב   ב – אומר עמרי בהגינות – ובלבד שהפעולה לא מביאה בעת שהיא נלקחה או כתוצאה מכך שהיא לא תצליח גם, לחבות גירעון. אלה שני הצדדים של המשוואה, שבהתקיימם מותר לחברה לפעול. על כך אין מחלוקת בינינו.

	עכשיו, בעצם מה יש פה? זהו הנטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה של החברה לפרוע את התחייבויותיה.



היו"ר רשף חן:

	אתה מסכים שאם הפרוייקט נכשל ומביא לחדלות פירעון זה לבד נטילת סיכון בלתי סביר?

עמרי ידלין

	לא.

דוידה לחמן-מסר:

	לא. גם אני לא מסכימה. בוא נראה מה עוד יש לנו. אנחנו מנסים לבנות מודל שבו אומר למנהלים בחברות ההייטק מה אתם יכולים לעשות כדי שלא ירימו מסך. מותר לכם לבצע עסקאות שבה תוחלת הרווח עולה על תוחלת הסיכון, ובלבד שאם במצבים מסוימים – איך אתם תבחנו אם תוחלת הרווח עולה על תוחלת הסיכון?

קריאה:

	ניקח כלכלן.

דוידה לחמן-מסר:

	יש את המודעות וכל מה שדיברנו עליה, ועצימת עיניים, 

היו"ר רשף חן:

	אבל אני לא מבין, מה זה תוחלת הרווח תעלה על תוחלת הסיכון?

יוסי הולנדר:

	הבעיה שלנו שבאותו חוק אנחנו מנסים להכניס שני סוגי אוכלוסיות. אנחנו מנסים להכניס את הנגריות הקטנות ששם כל הנושים נותנים כסף וחייבים לכולם, והוא פושט את הרגל. ויש לנו סוג אחר של חברות הרבה יותר גדולות, שיש להם, נקרא לזה, נושים מתוחכמים כמו הבנקים, ושם אנשים יודעים בדיוק מה הם עושים. ואם הבנק לצערנו הרב לא לקח בטחונות מתאימים כשהוא נתן הלוואה, הוא נושה מתוחכם. אז בוא נגדיר את העולם שיש נושים מתוחכמים ולא מתוחכמים, חברות גדולות וחברות קטנות. אנחנו מנסים ליצור חוק אחד שנוגע לכולם. זה לא נכון. זה בעצם חלק מהבעיה שלנו. זה חלק מהבעיה הבסיסית שלנו שאנחנו מנסים לפתור אותה. 

	חברה גדולה, הנושים בדרך כלל יודעים מה קורה. הקטנים הם אלה שבדרך כלל נדפקים והם הכי בעייתיים.

דוידה לחמן-מסר:

	ובשבילם צריך להרים מסך.

יוסי הולנדר:

	לא . אבל את מנסה להרים את המסך על הדברים הגדולים. אז לכן אנחנו צריכים- - - 

קריאה:

	הנזק הגדול הוא עם החברות הגדולות ולא החברות הקטנות.

יוסי הולנדר:

	אבל יש את הכלים.

דוידה לחמן-מסר:

	ואז מה הצעתך?

יוסי הולנדר:

	אני לא אומר שזה הצעה לפתרון כי אני לא יודע אם זה פתרון טוב. אני יכול לספר לכם שבסיבוב הראשון של הצעת החוק, הלא הוגשו שתי הצעות חוק, הצעה ראשונה לפני שהוא היה שר וכבר לא שר, אבל פריצקי היה מיוזמי הסיבוב הראשון של הצעת החוק. והוא העלה את הנושא של העסקים הקטנים. מה עושים שיש הרבה עסקים בישראל, שאנשים מקימים עסק, לוקחים את הכל מספקים ונעלמים. 

	אז הצענו להוסיף מבחן בקטע הזה, שזה נקרא מבחן סדרתי. כי התברר שרוב המקרים האלה קורים בעצם במציאות החיים בעולם סדרתי. יש אנשים שעושים את זה יותר מפעם אחת. זאת אומרת, בעל מניות שעושה את זה יותר מפעם אחת. אני לא יודע אם זה אפשרי או לא אפשרי. אני רק העליתי. אני דיברתי מתוך מציאות החיים ולא דיברתי איך עושים את זה כרגע ברמה הטכנית.

	צריך מאוד להיזהר שמה שמתכוונים להגן, על נושה קטן, כמו שאתה אומר, שמכר עפרונות לחברה מסוימת ולא ידע כלום ולא יידע כלום אף פעם בחיים, ורצוי אולי להגן עליו, ובין הנושא  הרחב של לפתוח הרמות מסך כל פעם שיש כישלון עסקי. וזה אני חושב שפה אנחנו צריכים להיזהר ולמצוא את הדרך לעקוף. אין לי פתרון טוב כרגע להגיד לכם שזה הפתרון. אבל אם נשים את כולם ביחד בשביל להגן על הנושה הקטן, אנחנו נהרוג את הכל.

היו"ר רשף חן:

	אם אנחנו נכתוב "בהתחשב בתכלית החברה ובמכלול הנסיבות", אנחנו יצאנו ידי חובה?

מוטי ארד:

	אתה יצרת בדיוק עילה שהיא פתוחה לחלוטין. 

היו"ר רשף חן:

	נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה בהתחשב בתכלית החברה ובמכלול הנסיבות.

עמרי ידלין:

	בעיניי זה לא בהתחשב. בעיניי זה העניין המרכזי. בעל המניות צריך להתכוון - - 

דוידה לחמן-מסר:

	זה שני תנאים: באופן הפוגע בתכלית החברה, תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר יכולתה לפרוע ונסיבותיה, ובשים לב לכלל נסיבות המקרה.


מוטי ארד:

	זה בסדר.

מרים אילני:

	בסדר. 

מוטי ארד:

	רק דבר אחד שצריך לזכור, שכל מה שדיברנו קודם על המודעות - -

מרים אילני:

	זה נכנס למעלה.

דוידה לחמן-מסר:

	באופן הפוגע בתכלית החברה, תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובשים לב ליתר נסיבות העניין או לכל נסיבות העניין, לכלל נסיבות המקרה.

עמרי ידלין:

	אם זה בא יחד עם מודעות, עם זה שהוא מודע וכל זה.

היו"ר רשף חן:

	זה בא עם המודעות. 

עופר פיק:

	יש לי רק הערה אחת. ברגע שכתוב "סביר", הרי ברור שבית המשפט יבדוק את הנסיבות. בשביל מה צריך את הנסיבות? הרי מה זה הסביר?

היו"ר רשף חן:

	זה לא בדיוק ככה. סביר זה אובייקטיבי ונסיבות זה סובייקטיבי. 


עופר פיק:

	סביר זה אבל מבחן, אתה בוחן את זה. הסיכון הוא בלתי סביר ביחס לאותה חברה. לא ביחס לחברה אחרת.

היו"ר רשף חן:

	כן. אבל השאלה היא גם מי הנושה. יש נסיבות. למשל, אני לוקח סיכון בלתי סביר. אתה הלווית לי כסף, ואני לוקח סיכון בלתי סביר. אבל ישנה נסיבה שיכולה להיות מאוד רלבנטית, והיא שאתה ידעת שאני לוקח את הסיכון הזה. אבל אתה הסכמת לו. 

דוידה לחמן-מסר:

	אני רוצה להסביר לכם משהו. בסופו של יום, זה לא יהיה רובוט שיכריע. אז לכן אנחנו מנסים לבוא ולכן המונח "יעיל" בא לשקף השקפת עולם ששופטים צריכים לשאול כדי להשיא את היעילות המשקית.

	אנחנו צריכים להרים את מסך ההתאגדות... נעשה באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה באופן הפוגע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ובשים לב לנסיבות המקרה . נכון? משהו כזה?

	אנחנו רוצים, מר הולנדר, בנסיבות המקרה נכנסת מהות החברה. 

עמרי ידלין:

	אני חושב שהעניין שאתה העלית זה נסיבה. אני חושב שהעניין שהעלית כנסיבה, דהיינו, האם הנושה בעת מתן ההלוואה היה מודע למצב החברה, זה לדעתי צריך להיות מובהר.

היו"ר רשף חן:

	אתה יודע שזה מה שאני הצעתי מלכתחילה. 

דוידה לחמן-מסר:

	עמרי, אבל אני מבקש. תראה, בשים לב לנסיבות המקרה, זה המקרה שבו החברה תטען. אני לא יכולה בחוק חברות לעשות חוק שיתאים לכל הנושים ולכל החברות.

היו"ר רשף חן:

	עם כל אי ההערכה המרומזת והלא תמיד מוצדקת לגבי השופטים בישראל, אני מניח שאם הנושה  ידע על הסיכון, הוא לא יוכל להיבנות ממנו. מה? זה די טריביאלי. ובהתאם לנסיבות יצירת - - - אל תצמצם את זה. אף אחד פה לא יכול לתפוס את כל מה שהחיים יביאו. 

מוטי ארד:

	אני רוצה לקשור את הנסיבות פשוט ליצירת הסיכון.

היו"ר רשף חן:

	בואו עכשיו ננסה לנסח. 


	הפסקה. אנחנו נפגשים כאן בעוד עשר דקות, ועד אז אני מקווה שיהיה לנו ניסוח. 

			הפסקה






היו"ר רשף חן:

	רבותיי, אני מקריא את הנוסח שהתגבש פה. ואני מתייחס כרגע רק לסעיף 6(א). זאת אומרת, אנחנו עוסקים כרגע רק בסעיף שעוסק בהרמת מסך אמיתית ומובחן מהרמת מסך מדומה, שתכף נדבר על הסעיף שלה. ואז סעיף 6(א) יאמר כך:

בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה במקרים חריגים מטעמים מיוחדים אם מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה צודק, נכון ויעיל לעשות כן, אם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה במודע – 

(1) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה.
(2)  באופן הפוגע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. והכל בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה, לאחזקותיו של בעל המניה ולחובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193. 

ה"והכל" הזה זה עניין ניסוחי. שנראה לי נכון יותר להוריד אותו למטה.

		לעניין סעיף קטן זה , יראו אדם כמודע גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר
		אפשרות קיום הנסיבות אך נמנע מלבררן.

	זה בעצם משקף את מכלול הדיון. מבחינת הקבוצה של החוק הפרטי הדבר היחיד שלא תואם את מה שרציתם זה בעניין קיפוח נושה של החברה. זה כן תואם במובן זה שזה קיפוח נושה בלבד, אבל נשאר קיפוח  במודע. 

עמרי ידלין:

	יש לי הערה שנדמה שלא יהיה עליה מחלוקת. אנחנו הסכמנו כבר שזה צריך להיות "נעשה במודע", אבל "נעשה על ידי בעל המניות במודע".

היו"ר רשף חן:

	צודק. שכחנו את זה.

דוידה לחמן-מסר:

	לא.  בשום אופן. 

היו"ר רשף חן:

	רגע, הערה נכונה. אני בפירוש אמרתי את זה ובטעות זה לא נכנס כאן מבחינתי. ואם מבחינתכם יש בעיה אז בואו נברר אותה.

	אנחנו מדברים על מצב שבו מטילים על בעל המניות.

דוידה לחמן-מסר:

	אבל לא שזה הוא שפעל את הפעולה.



מרים אילני:

	החובות הן כאן חובות הפיקוח.

עמרי ידלין:

	המודעות של בעל המניות. לא העשייה. המודעות של בעל המניות.

דוידה לחמן-מסר:

	אז בוא נוציא את המודעות מכאן. אם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה, ועכשיו אני צריכה למצוא את התיבה של מודעות.

היו"ר רשף חן:

	לכתוב "במודעות של בעל המניות". 

דוידה לחמן-מסר:

	האישיות המשפטית הנפרדת. "נעשה...."

קריאה:

	נעשה במודע על ידי בעל המניות.

עמרי ידלין:

	אני רוצה להבין, רגע.  נניח לרגע שבעל המניות התנגד. 

היו"ר רשף חן:

	יצא ידי חובתו.

עמרי ידלין:

	למה? הוא מודע. 

היו"ר רשף חן:

	הוא מודע. ואין כוונה שלו.

דוידה לחמן-מסר:

	אבל כתוב בשים לב לאחזקותיו ולחובותיו. אז הוא קיים את חובותיו.

עמרי ידלין:

	כתוב "בשים לב" זה לא תנאי. זה שים לב.


דוידה לחמן-מסר:

	עמרי, אני רוצה לראות בית משפט אחד בישראל שיטיל אחריות על בעל מניות שהתנגד לפעולה של הדירקטורים, כינס אסיפה כללית, ביקש להדיח אותם ולמרות זאת יחייבו אותו.

עמרי ידלין:

	דידי, אם המבחן הוא נראה בית משפט יעשה - - -

היו"ר רשף חן:

	עמרי, מה אתה מציע? הערת הערה שהיא נכונה, היא מקובלת על כולנו, עכשיו אנחנו כולנו בשלב הניסוח. מוסכם על כולם שהוא צריך להיות ב-MENS REA של מודעות. 

עמרי ידלין:

שהוא יוצא ידי חובתו אם הוא פועל פעולות סבירות.

היו"ר רשף חן:

אני חושב שזה הסיפא, הפעולות הסבירות, נענה בנושא של נסיבות העניין, ובהתחשב בחובותיו. זה פותר לך את הבעיה. אני מציע שנכתוב: "נעשה במודעות של בעל המניות".

דוידה לחמן-מסר:

	לא. זה לא טוב. העברית לא בסדר.

היו"ר רשף חן:

	אפשר להשתמש "בידיעת בעל המניות". 

מוטי ארד:

	מאיפה המודעות והידיעה לקחנו אותם: מהחוק הפלילי? הנזיקי?

היו"ר רשף חן:

	יש ידיעה במובן הרגיל של יודע, כלומר יודע.

מוטי ארד:

	לא, מודעות במשפטים, כל אחד יבוא וייקח- - -

דוידה לחמן-מסר:

	"בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה שהיה מודע". הבעיה שאני צריכה לבעל מניה בה שהיה מודע.



עמרי ידלין:

	יש לי הצעה. במקום "בשים לב"  - "בתנאי ש..."

דוידה לחמן-מסר:

	לא.

היו"ר רשף חן:

	לא. רגע, אתה יודע מה? בסדר גמור. רגע. הוא צודק. "נעשה", בלי במודעות, "נעשה והכל בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה, למודעותו של בעל המניות לאחזקות..."

מרים אילני:

	זה בסדר.

היו"ר רשף חן:

	אז נעשה ככה: "לאחזקותיו של בעל המניה, למודעותו למעשה...

דוידה לחמן-מסר:

	לא. "למודעותו" תכניס. לא למעשה. איזה מעשה?

היו"ר רשף חן:

	"מודעותו לנסיבות". אין בעיה. "למודעותו לנסיבות ולחובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193".

עמרי ידלין:

	לחובותיו או להפרת חובותיו?

	מה שמטריד אותי מה זה אומר "בשים לב".  השאלה אם זה תנאי. כשכתוב "בשים לב" זה תנאי להרמת מסך או שזה... זאת אומרת האם לפי זה בעל מניות שלא היפר את חובותיו, בית המשפט שם לב, והחליט למרות זאת, כיוון שמתקיים התנאי - - -

דוידה לחמן-מסר:

	לא. 

עמרי ידלין:

	מה זה אומר "בשים לב"? 

היו"ר רשף חן:

	זה אותו הדבר.

עמרי ידלין:

	אני רוצה שזה יהיה תנאי. בתנאי שהוא היפר את החובה. 

היו"ר רשף חן:

	אתה הצעת להוריד את זה למטה.

דוידה לחמן-מסר:

	תבין משהו. אם הוא היפר את החובה אז אפשר לתבוע אותו.

עמרי ידלין:

	לא אכפת לי שזה יהיה למעלה.

דוידה לחמן-מסר:

	אני רוצה להסביר לך את הבעיה. הבעיה "בשים לב" לכך, אתה השופט שים לב לכך אם ככה זה קרה. כי רק אם ככה זה קרה - --

מוטי ארד:

	אז תכניסי את ה"רק".

דוידה לחמן-מסר:

	לא אכניס כלום. אם הוא היפר את החובה, 192, 193, אז גם צריך לתבוע אותו, כן יתבע אותו לא יתבע אותו. אבל לא עוסקים עכשיו בשאלה הזאת. ולכן, אין פה צורך בקביעה קטגורית. וזה נוח לך. אכן, אנחנו יוצאים מתוך הנחה שבנסיבות האלה ניתן לראות בפעולה שלו גם הפרת חובות. ולכן מחילים עליו. אבל עוד לא קבענו את העילה המשפטית, כי אין התדיינות משפטית בין החברה לבינו.

היו"ר רשף חן:

	יש לי פתרון אחר. נשאיר את "נעשה במודע" ונגדיר את "במודע" בצורה יותר רחבה, שתאמר: לעניין סעיף זה יראו אדם כמודע , יראו בעל מניות כמי שפעל כמודע גם אם מעשה נעשה על ידי אחר אם ידע על המעשה, הסכים לו או חשד בדבר טיב ההתנהגות.

מוטי ארד:

	הנקודה הבעייתית שלנו זה "המודעות" שאנחנו כוללים בתוכה. אנחנו אמרנו שנחלק את המודעות לעניין של הפזיזות וקלות דעת. כי בתוכו נכנס פזיזות וקלות דעת. ודרך זה נכנסת הרשלנות. 

היו"ר רשף חן:

זה פתרנו .




מוטי ארד:

	לא פתרנו את זה. כי "מודעות" זה כולל גם פזיזות וגם קלות דעת, שהיא כוללת את האדישות וקלות הדעת. דיברנו על זה.

מרים אילני:

	זה בכוונה כולל. ברור. 

מוטי ארד:

	בכוונה. נכון. אני יודע שזו הכוונה שלכם שרשלנות נכנסת- - -

מרים אילני:

	לא!!

מוטי ארד:

	מודעות כוללת רשלנות.

היו"ר רשף חן:

	מוטי, אני לא מסכים. אני לא מסכים שתחזור לזה.

דוידה לחמן-מסר:

	אני אכתוב "לא ברשלנות".

היו"ר רשף חן:

	תכתבי. יש לי פתרון אחר. למעלה אין שום התייחסות "למודע". "נעשה", ואז עושים: "והכל בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה ולאחזקותיו של בעל המניות, לחובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ובתנאי שבעל המניות היה מודע לנסיבות הרלבנטיות".

עמרי ידלין:

	"לנסיבות המקימות את עילת הרמת מסך".

היו"ר רשף חן:

	לנסיבות. רגע, מה הבעיה?

דוידה לחמן-מסר:

	אני אגיד מה הבעיה. השאלה למה הוא היה מודע. או.קיי? אנחנו עכשיו יש לנו שני אירועים: יש את האירוע - - -



היו"ר רשף חן:

	מאה אחוז. היה מודע למעשה?

דוידה לחמן-מסר:

	לא, זה שרשרת של מעשים. בעצם הסיטואציה שמקימה את הרמת המסך יכולה להיות גם שרשרת של מצבים, הצטברות של התחייבויות. זה  לא נושא אחד. בפעם הראשונה זה היה בסדר, אבל בהתחייבות השבעים ושתיים זה כבר לא היה בסדר.

היו"ר רשף חן:

	אם הוא לא ידע אז מה את רוצה?

דוידה לחמן-מסר:

	לא, הוא היה להתחייבות האחרונה, אבל הוא לא ידע למשל, אני נותנת דוגמה, אני לא צריכה במודעות את כל שרשרת ההתחייבויות. 

היו"ר רשף חן:

	את צריכה שהוא יהיה מודע לכך שהחברה היא חדלת פירעון.

עמרי ידלין:

	זה שזה הונאה. 

היו"ר רשף חן:

	דידי, אם הוא יודע רק על התחייבות של אלף שקל.

דוידה לחמן-מסר:

	לא, זה לא מפריע לי שהוא לא יהיה מודע. אבל אם הוא יודע לאחרונה, זה מספיק שהוא לא ידע על הקודמות. אם הוא שומע על ההתחייבות האחרונה - - -

היו"ר רשף חן:

	אי אפשר לפצל בצורה כזאת. היה מודע למה?

דוידה לחמן-מסר:

	היה מודע לאיזה נסיבות? 

היו"ר רשף חן:

	התשובה היא, שכאשר אנחנו כותבים ש"יראו אדם כמודע גם אם חשד בטיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות אך נמנע מלבררן", שזה עצימת עיניים - -


מוטי ארד:

	זה רק מוסיף.

היו"ר רשף חן:

	זה לא מוסיף. זה מוסיף את עצימת עיניים. מוטי, זה עניין של ניסוח.

מוטי ארד:

	סעיף עשרים לחוק העונשין.

דוידה לחמן-מסר:

	הצענו את זה.

עופר פיק:

	זה יפתור את כל הבעיה של המודעות.

דוידה לחמן-מסר:

	יפה מאוד אדוני. אין לנו בעיה גם את זה. הצענו לו. אנחנו הצענו לאדון ארד להוציא במפורש את המונח "רשלנות".

מוטי ארד:

	לא הצעתם. אבל בואי תציעי עכשיו.

היו"ר רשף חן:

	תעצרו רגע אחד עם "במודע". בסדר? תכף נגמור ונסיים את הנושא של "המודע". דידי, השיטה הניסוחית שבה אנחנו אומרים, "ובתנאי שבעל המניות היה מודע לנסיבות". 

דוידה לחמן-מסר:

	"היה מודע לכך".

היו"ר רשף חן:

	"היה מודע לכך". בסדר. 

עופר ידלין:

	השאלה שלי היא, מה קורה עם הבן אדם שהוא מודע, אבל אלף, אפשרות אחת זה שהוא מנסה למנוע והוא לא מצליח. אפשרות שנייה שאין לו חובה לפעול.

דוידה לחמן-מסר:

	לא, זה אני לא מסכימה.

היו"ר רשף חן:

	יש לו חובה לפעול. מה זה?

מרים אילני:

	לא, בשים לב לחובותיו. אם אין חובה אז אין חובה. כתבנו "בשים לב לחובותיו".

דוידה לחמן-מסר:

	אנחנו הצענו "לעניין פסקה זו לא יראו נטילת סיכון בלתי סביר ברשלנות כעילה להרמת מסך".

מוטי ארד:

	אבל זה לא רק סיכון בלתי סביר, זה גם קיפוח של נושה. אני רוצה לכל הסעיף. שאין רשלנות לא מספיקה.

דוידה לחמן-מסר:

	אם אתה מוותר על כל הקשקוש של המודעות אני יכולה, אין לי בעיה. אני אמרתי. 

מוטי ארד:

	אם נוותר על הקשקוש של "לקפח נושה" אין בעיה. זה הסעיף הכי חשוב בחוק.

דוידה לחמן-מסר:

	אני אמרתי לך בישיבה עם שר המשפטים לשעבר, שמבחינתי, ועומרי היה נוכח, אמרתי את זה ביום הראשון, אתה היית נוכח בישיבה עם השר, שאני מסכימה אתך שברשלנות לא מרימים מסך. והצעתי לכתוב את זה. ואתה לא הסכמת ולא הסתפקת.

מוטי ארד:

	אבל בואי תכניסי את זה.

היו"ר רשף חן:

	אני לא מסכים לזה, כי זה ניסוח עקום. מפני שמוטי, אני ממש לא מבין למה אתה לא מבין שידיעה לא כולל רשלנות, אלא אם כן מישהו הלך וכתב את זה במפורש.

מוטי ארד:

	לא. אז אני אגיד לך למה. כי המונח "מודעות", ומשרד המשפטים הכניס באיזה שהוא מזכר שהוא כתב וקיבלנו אותו היום, יש את נוסח הסעיף מחוק העונשין. הם רואים את חוק העונשין כרלבנטי. והם צירפו, משרד המשפטים, את סעיף עשרים. 



מרים אילני:

	נעזרנו. לא אמרנו שזה הרלבנטי.

מוטי ארד:

	נעזרתם. אז גם בית משפט יכול להיעזר אם אתם נעזרתם.

מרים אילני:

	נכון.

מוטי ארד:

	מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, וכולי וכולי. ולעניין התוצאות, גם אחת מאלה: ואז יש כוונה, יש פזיזות, אדישות, קלות דעת.  עכשיו, מה זה קלות דעת שנכנס בפנים? נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות מתוך תקווה להצליח למנוע אותן. זאת אומרת, בעל המניות לוקח סיכון בלתי סביר, הוא רשלן. אבל הוא מקווה שיצליח למנוע את זה, עדיין הוא מודע. 

היו"ר רשף חן:

	רגע, נפתור את הבעיה גם לסקפטים ביותר. יש לך בעיה אם נכתוב: "יראו אדם כמודע אם ידע על הנסיבות הרלבנטיות או חשד בדבר ההתנהגות"? נכתוב ברחל בתך הקטנה, שידע זה ידע.

מרים אילני:

	ואז, לעניין זה ידע זה ככה?

היו"ר רשף חן:

	לעניין סעיף קטן זה יראו אדם כמודע אם...

קריאה:

	זה טאוטולוגיה.

היו"ר רשף חן:

	ודאי שזה טאוטולוגיה. מה אני יכול לעשות? הוא מחליט שידע זה מודע. "אם ידע על הנסיבות...." . 

מוטי ארד:

	מה זה נטילת סיכון בלתי סביר? זה רשלנות.

מרים אילני:

	אבל הנטילת סיכון בלתי סביר פה היא בתוך סעיף שעוסק בפזיזות, שבתוך סעיף שעוסק במודעות. זאת אומרת שזה הכל חייב להיות במודעות - - -

מוטי ארד:

	שבתוך מודעות נכנסת גם .... 

היו"ר רשף חן:

	מוטי, אם מה שמפריע לך שסיכון בלתי סביר הוא רשלנות, אתה צודק. סיכון בלתי סביר הוא רשלנות. אבל לא מרימים עם זה מסך. 

מרים אילני:

	לא. זה נכון.

היו"ר רשף חן:

	אם המצב הוא שאם חברה לוקחת סיכון בלתי סביר, והמשמעות של זה שהיא נכנסת למצב של חדלות פירעון, ובעל המניות יודע את זה והוא יודע על הסיכון הבלתי סביר והוא לא פועל כדי למנוע את הסיכון הבלתי סביר, כן, ירימו לו מסך.

מוטי ארד:

	לא, זה לא אמור להיות. סליחה. הרעיון הוא, אתה בעצמך אמרת ש-CULPA...

היו"ר רשף חן:

	זה לא אומר שכל רשלנות הוא רצה למנוע את התוצאה.

מוטי ארד:

	כשעושים עסקים, אז לפעמים אתה לוקח סיכון שהוא בדיעבד אומרים לך שהוא לא סביר.

היו"ר רשף חן:

	לא בדיעבד.

מוטי ארד:

	תמיד בדיעבד.

היו"ר רשף חן:

	וחובה זה גם לא רשלנות.  סליחה, תקני אותי אם אני טועה, מה זאת אומרת? רשלנות זה לא בדיעבד. רשלנות זה משהו שאדם סביר לא היה עושה במצב הנתון. 

מוטי ארד:

	אבל אם בדיעבד התגלה שהתוצאה היתה שלילית.



מרים אילני:

	ההבחנה בין פזיזות לבין רשלנות בנטילת סיכון בלתי סביר, זה שאם התרשלת זה שאתה באופן אישי לא ידעת שהסיכון הזה הוא בלתי סביר, אבל אדם סביר היה יודע שהוא בלתי סביר. זה רשלן. אבל אתה, באופן אישי, טמבל ולא ידעת. והיית צריך לדעת. וזה אנחנו אומרים – לא עילה להרמת מסך.  אבל אם אתה באופן אישי ידעת שהסיכון הוא בלתי סביר - - -

מוטי ארד:

	בעולם ובישראל בהרמת מסך לוקחים בעל עסקים שהתרשל, למה? כי הוא לוקח סיכון בלתי סביר - - -

היו"ר רשף חן:

	מוטי, בעל המניות לא מנהל את החברה. הוא לא לוקח שום סיכון על שום דבר. על זה אנחנו מדברים. אנחנו לא מדברים עכשיו על אחריות דירקטורים.

מוטי ארד:

	אם הוא לא לוקח סיכון אז אתה לא מרים לו מסך.

היו"ר רשף חן:

	אנחנו לא מדברים עכשיו על אחריות דירקטורים. בעל המניות לא מנהל את החברה. אנחנו עוסקים במצב שבו יש לך בעל מניות. אנחנו עוסקים בשאלה מה בעל המניות הזה יודע או לא יודע, על איך מישהו אחר מנהל את החברה.

מוטי ארד:

	הוא בעל השליטה. 

היו"ר רשף חן:

	אם הוא במקרה גם הדירקטור זה צירוף מקרים. זאת לא הנקודה.

מוטי ארד:

	הוא בעל השליטה אבל.

היו"ר רשף חן:

	יכול להיות שהוא בעל השליטה. זו בדיוק הנקודה. אם הוא בעל השליטה, זה מטיל עליו מידה מוגברת של חבות למנוע את האופן של הניהול. השאלה שאנחנו עוסקים בה זה מה אותו בעל מניות יודע או לא יודע, ואנחנו אומרים שאם הוא יודע שמנהלים את החברה במימון דק, או אם הוא עוצם עיניים לגבי זה שמישהו אחר מנהל את החברה במימון דק – אז ירימו לו מסך. זה מה שאנחנו אומרים. לא יותר ולא פחות .  בשים לב לאחזקות.

מרים אילני:

	לא, אבל אם הוא לא בעל שליטה? זה בדיוק בשים לב לזה. אם הוא לא בעל שליטה אף אחד לא ישים מסך.

היו"ר רשף חן:

	ודאי שלא! מפני שהוא לא יכול לעשות כלום.


מרים אילני:

	כי אין לו יכולת פיקוח.

עופר פיק:

	לפי לשון החוק יש פה איזו שהיא בעיה שלשון החוק בעצם לא מבטאת את מה שאתם מתכוונים אליה. כי לשון החוק, ברגע שאתה מכניס את הנושא של מודע, זה יוצר איזו שהיא בעיה.

היו"ר רשף חן:

	בסדר. קיבלתי. יש לי תיקון אחר.  נניח שאנחנו אומרים, "והכל בתנאי: א. שבעל המניות היה מודע לכך". נעזוב רגע בצד את "בשים לב ליכולת החברה", כי זה בעצם דבר, נטע זר שלא מתייחס לבעל המניות. "בתנאי שבעל המניות היה מודע לכך".

עופר פיק:

	ויש לו יכולת להשפיע על התנהלות החברה.

היו"ר רשף חן:

	לא. "ובשים לב לחובותיו, לאחזקותיו". סליחה. לא. "ובשים לב לאחזקותיו של בעל המניה, לחובותיו כלפי החברה לפי סעיף 192, 193". וכאן אני מוסיף: "ולמידת יכולתו להשפיע על אופן.... ולפעולות בהן נקט". 

מוטי ארד:

	אם יכתבו: "למעט בנסיבות של קלות דעת".

היו"ר רשף חן:

	עזוב את זה עכשיו.  השאלה אם אנחנו מוסיפים - - -

קריאה:

	כשהם כתבו "לאחזקותיו", לזה הם התכוונו. 

קריאה:

	אחזקותיו  - זה כאילו הוא היה יכול להשפיע?




מרים אילני:

	כן.

היו"ר רשף חן:

	בדיוק. זו הכוונה. היכולת שלו שנמצאת במילה "לאחזקותיו". ונוסיף כאן: "ולפעולות בהן נקט". הנכון הוא שמבן אדם שיש לו פרומיל אנחנו לא מצפים לפעולות בכלל ומבן אדם שיש לו חלק משמעותי אנחנו מצפים לזה. 

קריאה:

	אולי הוא היה צריך להגיש תלונה במשטרה.

היו"ר רשף חן:

	לא ירימו מסך נגד בעל מניה. 

מרים אילני:

	מתי היתה הרמת מסך נגד בעל מניות מהציבור בחברה ציבורית? מעולם לא. 

היו"ר רשף חן:

	אבל מרים, אם לך זה לא נורא מפריע, אני חושב שלפחות לפעולות בהן נקט לשם - --

מרים אילני:

	קיום חובותיו?

היו"ר רשף חן:

	זה לא בהכרח "קיום חובותיו". בואי נניח שאין לו חובה בסעיף 192. 

מרים אילני:

	אתה דווקא מגדיל את המקרים שכן תוכל להרים מסך.אתה אומר, אין לו חובה אבל לכל הפחות - - -

היו"ר רשף חן:

	יש לו חובה.

מרים אילני:

	אם יש לו חובה והוא לא נקט?

היו"ר רשף חן:

	ואם יש לו חובה והוא כן נקט? אז זה טריביאלי. זה בעצם מובן מאליו.

עמרי ידלין:

	בשביל זה הצעתי שזה יהיה "בשים לב אם הפר את חובתו".

מרים אילני:

	"בשים לב למילוי חובותיו". בסדר. "לאחזקותיו של בעל מניה ולמילוי חובותיו כלפי החברה". זה בסדר?

היו"ר רשף חן:

	זה מצוין . בסדר. אז את כותבת ככה: 

"והכל בתנאי שבעל המניות היה מודע לכך, ובשים לב לאחזקותיו של בעל המניות
 ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים  192 ו-193, ובשים לב ליכולת החברה
 לפרוע את חובותיה".

ואז לעניין מודע אנחנו כותבים:

	"לעניין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע אם ידע על הנסיבות הרלבנטיות"

מרים אילני:

	לא, דווקא זה לא טוב. ידע – ברור שהוא ידע.

קריאה:

	עוד פעם נכנסנו "למודע"?

היו"ר רשף חן:

		"גם אם חשד בדבר טיב התנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות
 אך נמנע מלבררן".

	אנחנו אומרים עכשיו לפרוטוקול, תוכל לקחת את זה, להראות את זה לכל שופט, שהכוונה היא שלא תהיה רשלנות בעניין הזה. אנחנו מדברים על ידיעה או על עצימת עיניים, ואי עשיית הפעולות הנדרשות במצב של ידיעה או עצימת עיניים, כשיש מימון דק או מרמה או קיפוח. 

מוטי ארד:

	המילה "ידיעה". כשאתה התייחסת למצב שהוא ידע את הנסיבות אבל לא עשה כלום ולא היה אכפת לו, זה אדישות. זה שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות. הוא יודע ולא אכפת לו שזה יקרה. זה אדישות. ואני מסכים שזה ייכנס, ואני אומר שזה בסדר שזה ייכנס.

היו"ר רשף חן:

	למה לא אכפת לו? הוא רוצה גם.


מוטי ארד:

	רוצה? עוד יותר גרוע. הוא רוצה זה כוונה, אז בכלל אתה העלית את הרמה. אני מוריד את הרף, ואני אומר שזה מסוכן. אני אומר: תורידו את המונח של קלות דעת, שזה לא ייכנס בגדר האחראים שירימו מסך.

היו"ר רשף חן:

	אתה רואה פה קלות דעת? אני לא רואה פה קלות דעת.

מוטי ארד:

	כן! כי החוק רואה פה קלות דעת. למה? אני לא סתם מדבר.

מרים אילני:

	קלות דעת נכנס להגדרת פזיזות.

היו"ר רשף חן:

	אני יודע שזה מה שאת רוצה, ואני חושש מזה. אני אגיד לך למה.

מרים אילני:

	אבל זה לא רשלנות.

היו"ר רשף חן:

	סליחה, אנחנו דנו ודשנו בעניין הזה. 

מוטי ארד:

	להוציא את קלות דעת דיברנו? לא דיברנו אף פעם.

היו"ר רשף חן:

	כן.

מוטי ארד:

	לא דיברנו על זה. על הסעיף הזה דיברנו להוציא קלות דעת?

עמרי ידלין:

	תגיד במפורש ונגמור את הויכוח. שזה לא חל על רשלנות.

מרים אילני:

	שאין רשלנות? אין לנו בעיה. אין לנו בעיה גם לכתוב את זה: 
"ובלבד שבעל המניות לא התרשל...
מוטי ארד:

	מרים, גם אם אני עושה את זה זה גם יותר אלגנטי, וגם פותר את זה בצורה אמיתית. כי קלות דעת זאת הבעיה. ואולי נמאס לשמוע את המילה הזאת - - -

מרים אילני:

	ההגדרה של קלות דעת, בתוך סעיף המודעות מבחינת הקריאה.

היו"ר רשף חן:

	אני לא מסכים עם זה כי זה מגוחך.

מוטי ארד:

	מה מגוחך, שאדם שנטל סיכון בלתי סביר וזאת רשלנות ליטול סיכון בלתי סביר, אומרים: אתה רשלן. אבל הוא הוכיח בפני בית המשפט שהיתה לו תקווה להצליח.

היו"ר רשף חן:

	מרים, אני עוצר בזה את הויכוח הזה. מיותר או לא מיותר, אנחנו נכתוב:

	"יראו אדם כמודע אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות 
	אך נמנע מלבררן או אם ידע עליהן. לעניין סעיף קטן זה יראו אדם כמודע אם ידע
	על הנסיבות הרלבנטיות או אם ידע על ההתנהגות או על המעשה"

מה זה בדבר טיב ההתנהגות או בדבר האפשרות לקיום הנסיבות? מה זה הדברים האלה?

מרים אילני:

	אין מה לכתוב את זה, אלא אם כן הוא רוצה לכתוב שרשלנות לא נכנסת. 


	אני אומרת לך מוטי, כי אתה לא רואה שההגדרה של קלות דעת היא בתוך הגדרת המודעות.

עמרי ידלין:

	הוא רואה את זה.

היו"ר רשף חן:

	זו בדיוק הבעיה.


מרים אילני:

	אז לכן זה חייב להיות מודעות לנטילת סיכון בלתי סביר.



מוטי ארד:

	אבל אז כללת בתוכו גם מצב של קלות דעת.

מרים אילני:

	לא. מה זה מצב של  קלות דעת?

מוטי ארד:

	מודעות כוללת לפי סעיף עשרים. כוונה. פזיזות אדישות וקלות דעת.

מרים אילני:

	מצב של קלות דעת זה שנטלת סיכון בלתי סביר במודע שהסיכון הוא בלתי סביר, אבל היתה לך תקווה למנוע את הסכנה. היתה לך תקווה – אבל נטלת סיכון בלתי סביר.

מוטי ארד:

	יש לנו בלבול בלשון כשאת אומרת מודע. יש מודע ככוונה. הרבה אנשים חושבים שמודע זה כוונה.

מרים אילני:

	בקלות דעת אכפת לך מהתוצאה, אבל אתה מקווה שהיא תימנע.

עמרי ידלין:

	מרים, לדעתי יש ביניכם ויכוח לגיטימי לגבי ההגדרה של חוק העונשין. 

מוטי ארד:

	כי בית המשפט איפה שהוא צריך לקחת אחיזה.

עמרי ידלין:

	הוא חושב שזה הגיוני שבית המשפט ילך לשם לבד.

מרים אילני:

	עמרי, אתה מסכים אתי שמבחינת דיני החברות לא צריך להיות הבדל אם נטלת סיכון בלתי סביר ולא רצית שיקרה או רצית שיקרה או שלא היה אכפת לך שיקרה.

עמרי ידלין:

	מרים, אני רוצה רגע להיות פרקטי ולמנוע את הבלבול.

קריאה:

	כיוון ששניכם מסכימים שלא תהיה רשלנות, אז למה לא לכתוב את זה.

מרים אילני:

	נכנס קלות דעת אם אין רשלנות. אין לי בעיה לא להגיד את זה, אבל נכנס קלות דעת. 

מוטי ארד:

	במודע, שלא ברשלנות. אפשר להכניס את זה?

היו"ר רשף חן:

	"לעניין סעיף קטן זה יראו אדם כמודע למעשה או לנסיבות אם ידע עליהן או חשד
	בדבר קיומן אך נמנע מלבדוק"

	זה מראה שמודע זה ידע או חשד ועצם עיניים. שום  דבר אחר.

מרים אילני:

	זה מגוחך.

היו"ר רשף חן:

	יכול להיות שזה מגוחך.

מרים אילני:

	ענת ענתבי תוריד לנו את זה.

היו"ר רשף חן:

	אז שתוריד. מודע יש איזה שהוא ממש בכך שבא מוטי ואומר, "מודע" בחוק העונשין זה הרבה מאוד דברים, וזה כולל גם רשלנות וכל מיני דברים. אנחנו כותבים לרבות, אז לא פסלנו את כל האחרים. אז הנה אנחנו כותבים בדיוק למה אנחנו מתכוונים כשאנחנו אומרים "מודע", או שניקח מילה אחרת מ"מודע". גם זה אין לי שום בעיה: ידע, התכוון. מצדי אפשר לכתוב התכוון...

מרים אילני:

	לפעמים הפסיקה אומרת: ידע, זה גם היה עליו לדעת. אתה עוד יותר נכנס לעוד יותר מערבולת. מודע זה יותר מצומצם.

היו"ר רשף חן:

	מרים, אנחנו יודעים בדיוק למה אנחנו מתכוונים. כותבים "מודע" אם הוא ידע או שהוא חשד ונמנע מלברר. 

מוטי ארד:

	אך לא ברשלנות.


מרים אילני:

	ידע – גם היה עליו לדעת.

היו"ר רשף חן:

	לא. באמת. 

מרים אילני:

	מודעות זה יותר צר מידיעה. תדע לך.  אתה מרע את מצבו של מוטי.

היו"ר רשף חן:

	תגידו, אתם ברצינות אומרים לי שאם אני כותב "אם ידע או חשד אך נמנע מלברר..." מישהו יגיד לי שידע זה היה עליו לדעת? לברר?

מוטי ארד:

	כן.

עופר פיק:

	איזה שאלה. זה דבר שבשגרה עושים. ודרך אגב, בהרבה מאוד מקרים בצדק. בוא לא ניתמם. 

מוטי ארד:

	אולי אפשר להגיד במודע אך לא ברשלנות? ופתרנו את העניין.

מרים אילני:

	הם רוצים לפתור את זה במפורש רשלנות. לנו אין בעיה.

היו"ר רשף חן:

	אין בעיה. אז נעשה את זה אחרת: "לעניין סעיף קטן זה מודע – למעט רשלנות".

מוטי ארד:

	נכון.

דוידה לחמן-מסר:

	לא, אבל צריך לכתוב את כל ההגדרה.

מרים אילני:

	מודע שזה גם פזיזות. 


עמרי ידלין:

	יש לי הצעת פשרה. מודעות בפועל, עצימת עיניים. מודע = מודעות בפועל, עצימת עיניים ולא רשלנות.

דוידה לחמן-מסר:

	סליחה, אני מציעה ש"מודע" יהיה כתוב לרבות זה וזה ואולם למעט מי שהיה רשלן".

היו"ר רשף חן:

	בסדר. אז בואו עכשיו נסגור על ניסוח ונעבור לסעיף הבא.

מרים אילני:

	לעניין סעיף זה יראו אדם כמודע גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות.... ולמעט רשלנות".

דוידה לחמן-מסר:

	ולמעט אם היה רשלן.

היו"ר רשף חן:

	ולמעט אם נהג ברשלנות, או למעט מי שנהג ברשלנות.  למעט מי שהיה רשלן בלבד. כי מי שהיה פזיז הוא גם רשלן. 

	סיימנו את הניסוח?

רות שיקלר:

	אנחנו ביקשנו להוריד, בזמנו, למיטב זכרוני לא היתה התנגדות להוריד אותו. או שיהיה או שלא יהיה, זה לא היה משהו חיוני.  היום כששמעתי את דבריו של פרופסור שטרן אני מתחזקת בגישה הזאת. אני חושבת שיש מספיק חסמים. הוספתם את המקרים חריגים וטעמים מיוחדים וכל הנושא הזה. 

דוידה לחמן-מסר:

	זה בדיוק הסיבה למה "יעיל" נכנס.

רות שיקלר:

	המונח הזה קודם כל הוא לא ברור. הסכמנו להוריד את זה לא?

מוטי ארד:

	הם הסכימו להוריד את זה בישיבה הראשונה.




רות שיקלר:

	המילה "יעיל" – אני אומרת שיש מספיק חסמים ובלמים שאין לי התנגדות להם. המילה "יעיל" היא מיותרת, היא לא ברורה, והפרשנות שנתן לה היום פרופסור שטרן היא לדעתי מזיקה.  אני מבקשת להוריד אותה.

דוידה לחמן מסר:

	מי שמאמין בגישה הכלכלית של המשפט יודע שהתכלית של ההסדר המשפטי הוא לפעול פעולה  יעילה. ולכן, אם אתם חושבים שהביטוי "יעיל" הוא מילה גסה, זה מדהים אותי שדווקא מהמקום שבו אתם באים זה כך. ולכן, אחרי הפשרות שעשינו, אנחנו מתנגדים להוצאת המילה "יעיל".

	ב – המשפט, כאשר הוא מיישם את הסעיף הזה, צריך לפעול ביעילות. ואכן, לא דין נושה גדול כנושה קטן. ולא דין בעל מניות קטן כבעל מניות גדול. ומה שצריך להדריך את בית המשפט, והלוואי שכך יהיה מעתה ואילך, זה פעולה יעילה לטובת המשק והכלכלה. 

מוטי ארד:

	לכתוב צדק. לא יעילות.

דוידה לחמן-מסר:

	צדק ויעילות. 

רות שיקלר:

	אני אומרת שאם באמת הכוונה היא לעשות אבחנה בין נושים, אני חושבת שאתם פועלים לרעת העניין. אני חושבת שזה אינטרס של כל מי שמחוקק פה את החוק שהבנקים כן יוכל להגיש בקשות להרמות מסך, ותראו שהם לא עשו בזה שימוש עד היום כי הם עושים את זה באופן מאוד מאוד מובחן ומוקפד. כי הבנקים יעזרו פה לנושים הקטנים. נושה קטן לא יהיה לו כסף להליכים האלה של הרמת מסך.

היו"ר רשף חן:

	מה את חוששת? 

רות שיקלר:

	אלף, אני לא מבינה את המילה.

היו"ר רשף חן:

	אני לא מבין מה ההבדל בין נכון ויעיל. 

מוטי ארד:

	יעיל זה מילה מאוד חדשנית.



רות שיקלר:

	המילה "יעיל" כמעט לא מופיעה בחקיקה. יש מספיק "בנסיבות העניין וצודק ונכון" ואלף דברים. לא צריך את המילה הזו. דידי אמרה שבזמנו פרופסור שטרן הציע להכניס אותה, היום הוא הסביר למה. לדעתי זה מיותר ולא נכון ולא ברור.

היו"ר רשף חן:

	יש לי שאלה. אני אסביר לך איך אני מבין את זה, ואני מסכים אתך שזה לא מעלה או מוריד. אני מבין למשל שבסיטואציה שמצדיקה הרמת מסך אני לא אעשה הרמת מסך אם החברה היא לא חדלת פירעון.

רות שיקלר:

	מאה אחוז. זה כתוב לך במקום אחר.  זה מה שאני אומרת. 

היו"ר רשף חן:

	דידי, מה נותן לנו "יעיל" לעומת "נכון"?

דוידה לחמן מסר:

	מצדי תמחק. מבחינתי הביטוי "צודק" הוא לא נכון. בית המשפט לא צריך להרים מסך כשהדבר צודק, אלא רק אם זה יעיל. 

היו"ר רשף חן:

	מה ההבדל בין נכון ויעיל?  תמיד אנחנו אומרים צודק ונכון.

דוידה לחמן- מסר:

	כאשר אמרנו שתכלית החברה היא השאת רווחים, כאשר אתה פוגע בעיקרון של האישיות המשפטית הנפרדת, אתה צריך לעשות את זה במשנה זהירות. משנה זהירות צריך להיות רק אם כתוצאה מהפעולה שלך תיגרם יעילות בהקצאת המקורות, בגדול, במשק. שזה כל מה שהולנדר דיבר עליו בגדול.

היו"ר רשף חן:

	זאת אומרת שבית משפט שעושה הרמת מסך הוא יסתכל על כלל המשק?

דוידה לחמן –מסר:

	לא. תהיה מודע לסיכונים של הפעולה שלך. ותעשה זאת בדחילו ורחימו, רק אם בנסיבות המקרה הנדון בפניך תוצאה של הרמת מסך היא לא רק צודקת אלא גם יעילה. מה זה יעילה בנסיבות העניין? זה יעילה, שאם לא תעשה כן ולא תרים את המסך למשל, לבקשת בנק, שיכול בנסיבות כלליות להפנים סיכונים ובנסיבות האלה לא יכול היה, יש סכנה למתן אשראי. הביטוי "יעיל" הוא ביטוי מרסן. הוא ביטוי שמעמיד את הסעיף בפרמטרים...  בוא נמחק "צודק ונכון". 



היו"ר רשף חן:

	כמו שאמרתי בנושא של "לקפח" אני חושב שהמילה "יעיל" מיותרת לחלוטין.

דוידה לחמן-מסר:

	לא. אני מצטערת.

	אני מתנגדת לצודק ונכון. אני רוצה להסביר. הביטוי "נכון" אין לו משמעות משפטית. 

היו"ר רשף חן:

	העיקרון צריך להיות מינימום שינויים לעומת החקיקה הקיימת. משתמשים כרגע ב"צודק ונכון", חיים עם "צודק ונכון". התוספת הזאת של "יעיל" – אין פה אף אחד מסביב לשולחן הזה שמבין בכלל.

דוידה לחמן-מסר:

	תשאל את ד"ר ידלין מה הוא מבין.

היו"ר רשף חן:

	מה אתה מבין?

עמרי ידלין:

	אני מבין את זה יותר כמו דידי מאשר כמו ידידיה. הפרשנות של ידידיה באמת מפחידה.

היו"ר רשף חן:

	יעילות במבחן המשק?
 
מוטי ארד:

	זה חלוקה מחדש של העושר. מה פתאום? שהעשירים יתנו לעניים.

דוידה לחמן-מסר:

	הביטוי "צודק" הוא לא מתאים.

היו"ר רשף חן:

	הביטוי צודק הוא הכי מתאים.

מוטי ארד:

	 לא צריך לא צודק, לא נכון ולא יעיל, כי בית המשפט פוסק ממילא צודק ונכון. ויעיל זה משהו חדש.

היו"ר רשף חן:

	כל הדבר הזה זה יציר כפיו של הצדק. זה הצדק שבא להתמודד עם הדין. 

מוטי ארד:

	מן הצדק ומן היושר. למה לא? פסון דה פרלה.

דוידה לחמן-מסר:

	הביטוי "יעיל" מכניס את כל הסעיף הזה בפרמטרים של הגישה הכלכלית להרמת מסך. אם אתם תוציאו אותו, יישארו הפרמטרים הערכיים ובדיוק מה שאתה לא רוצה יקרה. דהיינו, העשירים ישלמו תמיד. 

מוטי ארד:

	זו אחת הנקודות בחוק שמשרד המשפטים בא ואמר: הנה, אני בא לטובת המשק ואני מוסיף לכם משהו שימנע הרמות מסך. כי לא ירימו מסך כשזה לא יעיל. אנחנו אמרנו, סליחה, עשיתם לנו פה שירות דוב. כי בית המשפט ייקח את ה"יעיל" ויגיד: יופי, הוא עשיר. יאללה, נרים את המסך. הם עניים. 

קריאה:

	נעשה דיון מקוצר גם. המרצת פתיחה.

מוטי ארד:

	לא תודה. זה שירות דוב.

עופר פיק:

	אני חושב שהמילה "יעיל" מיותרת. אבל אני רוצה לשאול שאלה. הואיל ואני פעם ראשונה משתתף בדיונים, אני רוצה לשאול שאלה. אם בית המשפט מגיע למסקנה שבעל מניות ידע והתקיימו לגביו כל התנאים בחוק, והסתבר שהחברה נוהלה באופן שיש בו להונות אנשים ולקפח את הנושים, האם הוא גם צריך לקבוע שמדובר במקרה חריג, והוא צריך לתת טעם מיוחד לזה שהוא מרים את המסך או ברגע שהוא מגיע לקביעה הזאת, בזה נגמר העניין.

	למה אני מעלה את השאלה? כי אם התשובה לשאלה שלי היא כן, אז צריך למחוק את "במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים" כי אתם הלא פירטתם, מה אתם רוצים מבית המשפט? הלא אתם אומרים במפורש. 

מוטי ארד:

	זה בדיוק מה שאמר פרופסור שטרן, שצריך לצמצם.

עופר פיק:

	אני רק מעלה את השאלה מכיוון שיש פה בעיה. כי בית המשפט מגיע למסקנה שאדם רימה והונה. עכשיו בית המשפט צריך להתמודד האם יש פה חריג או יש פה טעם מיוחד כדי לעשות את זה. 


דוידה לחמן מסר:

	אתם רוצים להוריד את "יעיל"? אז תורידו את "במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים". אני חושבת שאם בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה "אם מצא כי בנסיבות העניין יהיה צודק ונכון לעשות כן" זה מספיק. ולכן, אני מוכנה לקבל את מה שחברי אמר. הביטוי "יעיל" בא לצמצם, לתת נופך לאותו מקרה. הביטוי "במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים" לא מעלה ולא מוסיף לצודק ונכון. 

מוטי ארד:

	זה מופיע היום, אם יורידו את זה – זה מסוכן.

דוידה לחמן מסר:

	כל מה שמופיע היום אתה מסכים? 

מוטי ארד:

	לא כל מה שמופיע. אבל כשאת רוצה לצמצם את הרמות המסך למקרים- - -

דוידה לחמן מסר:

	אני לא רוצה לצמצם.

עופר פיק:

	אבל יש בעיה בחוק, מוטי. מה בית משפט יחליט, מתי יש טעם מיוחד לעשות את זה.

מוטי ארד:

	אם היום מרימים במקרים חריגים ואתה מוריד את זה, זאת אומרת המחוקק אמר - - -

עופר פיק:

	נכון, כדי להכניס ודאות.

דוידה לחמן מסר:

	לא, להפך. אני רוצה להודיע לך, מר ארד, שהניסוח שעשינו היום, בעולם שלי, וגם אם ננתח את זה טוב, הרבה לא משנה מהניסוח הקיים. אלא מה? הוא עושה סדר לוגי. ואני הודיתי ראשונה שאם יצאה טעות -  ואולם, האיזון בין כל אלה היה בביטוי "יעיל", כי הביטוי "יעיל" מגלם את הגישה הכלכלית לשפיטה. 

מוטי ארד:

	לא כתבת את זה בדברי ההסבר. בדברי ההסבר לא היה את התיאוריה הזאת. זה היה מאוד פשוט.

היו"ר רשף חן:

	אפשר לוותר על "מטעמים מיוחדים ומקרים חריגים..."

דוידה לחמן מסר:

	הפוך. במקרים חריגים.

היו"ר רשף חן:

	להשאיר את "במקרים חריגים" כדי להבהיר שזה לא דבר שבשגרה. הטעמים המיוחדים זה באמת מוזר כי מה הוא יכתוב: התקיים כל מה שכתוב וזה מקרה חריג? תשמעי דידי מה שאני מציע: "בית המשפט רשאי במקרים חריגים"....

דוידה לחמן מסר:

	למה חריגים?

היו"ר רשף חן:

	כי זה במקרים חריגים. 

דוידה לחמן מסר:

	אבל אם אדוני קבע כללים מאוד נוקשים להרמת מסך, למה זה צריך להיות? כאשר כל אלה מתקיימים, למה בית המשפט צריך לשאול אם זה מקרה חריג? יושב ראש הוועדה, כאשר כל התנאים החדשים מתקיימים הלכה למעשה, למה לא להרים מסך?

היו"ר רשף חן:

	אז למה את כותבת "אם בנסיבות העניין יהיה זה צודק ונכון"?

דוידה לחמן מסר:

	אז עכשיו יש כאן דבר אחר.

היו"ר רשף חן:

	כי התשובה היא שהמסר שצריך להרים מסך, רשימה סגורה של מקרים. זה לא איזה חקיקה קזואיסטית.

דוידה לחמן מסר:

	במילים אחרות, היה צריך להיות כאן: בית המשפט רשאי היה לשאול, האם בית המשפט לא חייב, אם צודק ונכון לעשות כן כשמתקיימות כל העילות האלה להרים מסך. ומאחר ולא עולה על דעתי לבקש "חייב", אני מבקשת שאדוני יוריד את המילים "במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים". 

היו"ר רשף חן:

	אני מסכים להוריד "מטעמים מיוחדים", ואני מסכים להוריד "יעיל" ואני לא מסכים להוריד "במקרים חריגים". מפני שמדובר במקרים חריגים. זה תמיד היה במקרים חריגים, וזה קיים היום בפסיקה שזה מקרים חריגים. 

דוידה לחמן מסר:

	באופן שיש בו כדי להונות אדם. למה רק במקרה הזה?

היו"ר רשף חן:

	זה מקרה חריג. 

דוידה לחמן מסר:

	לא. אז זה לא מקרה חריג. תגיד שזה המקרים החריגים. אבל אתה לא אמרת את זה. אתה אמרת, למרות שכל זה מתקיים, כל אחד מהם, הקשה והקל, עדיין בית המשפט צריך לשאול ולהזהיר את עצמו האם זה מקרה חריג.

	ואני אומרת, שכאשר חברה מתנהלת באופן שיש בו כדי להונות אדם זה לא צריך להיות מקרה חריג של הרמת מסך.

מוטי ארד:

	במקרה לקחת רק את הדוגמה הכי קיצונית. 

היו"ר רשף חן:

	אני לא מסכים מבחינה תחבירית. הרישא אומרת שמרימים את המסך במקרים חריגים, כשצודק ונכון לעשות את זה. והסיפא מפרטת את הסיטואציה שבה מתקיים מצב של צודק ונכון.

דוידה לחמן מסר:

	אבל מה חריג פה? מהו החריג?

היו"ר רשף חן:

	גם בניגוד לדעה הלא כל כך טובה שלך על איך מתנהלות חברות, הונאה או פגיעה בתכלית החברה וניהול במימון דק זה מקרים חריגים.

דוידה לחמן מסר:

	אם אתה אומר שאלה הם המקרים החריגים,אז תבחין. במקרים החריגים שלהלן, אם השימוש באישיות המשפטית נעשה כדי..... אין לי בעיה שתגיד לי שזה חריג. זה מקובל עלי. אבל לא כאשר- - -

היו"ר רשף חן:

	נו, באמת, זה ברור שזה מה שזה אומר.

דוידה לחמן מסר:

	לא. אדוני, זה לא מה שאתה אומר. זה לא אומר. 


היו"ר רשף חן:

	את מבינה את זה כאילו הונאה בלתי חריגה לא ירימו מסך ורק הונאות חריגות ירימו מסך? זה לא מה שכתוב פה.

דוידה לחמן מסר:

	כן. תראה, חברי יושב כאן . הוא מלשכת עורכי הדין. לא אני חשודה בהתנכלות לחברות ההייטק.

היו"ר רשף חן:

	תראי, החוק הקיים.

דוידה לחמן מסר:

	אבל אמרנו שעושים פה סדר. אמר לך ידידיה, אם כל זה מתקיים אולי אפילו חובה להרים מסך. אז אני לא אומרת שחובה. אז אני רוצה להגיד, אם במקרים החריגים הבאים. אין לי בעיה לעשות כן, אם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה במקרים החריגים הבאים, כדלהלן. אין לי בעיה. אבל אל תגיד לי שבית המשפט, אחרי שכל זה התקיים צריך לשאול את עצמו אם זה חריג.

היו"ר רשף חן:

	אני לא אומר לך את זה. ואני אומר שזה מה שכתוב פה.	

איריס ציבולסקי:

	פה הבעיה. הרי מה הקשר לשיקול דעת.  כל הסוגיה היא בשיקול דעת. 

דוידה לחמן מסר:

	אבל אין לי בעיה שתגידי שהכל במקרים החריגים הבאים.  אבל באה לשכת עורכי הדין. יגידו שיש לא רק צד אלף, פרופסור שטרן אמר את זה בצורה מסוימת בשקט הוא אמר ככה: כאשר מתקיימות העילות האלה, כאשר את הצבת אותן בצורה כל כך ברורה, ולכן זה נכון וצודק להרים מסך "בשים לב". אבל זה מקרים חריגים. ולא אחרי שהכל התקיים תאמיני את זה במבחן החריגות.

איריס ציבולסקי:

	מקובל עלי. לכן אני רציתי את המילה "יעילות".

היו"ר רשף חן:

	דידי, אין ויכוח שלא מדובר על הונאות חריגות. 

דוידה לחמן מסר:

	אני מציעה  "במקרים החריגים הבאים". זה מקובל עלי. "בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה במקרים החריגים הבאים, אם מצא כי בנסיבות העניין....". אין לי בעיה.


מוטי ארד:

	למה במקרים החריגים הבאים? במקרים הבאים. 

דוידה לחמן מסר:

	במקרים החריגים שלהלן. מאה אחוז.

היו"ר רשף חן:

	או.קיי. אפשר אולי להתחיל במקרים חריגים. נאמר ככה: במקרים חריגים רשאי בית המשפט לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה צודק ונכון לעשות כן"

דוידה לחמן מסר:

	אני אמרתי במקרים החריגים להלן. אני צריכה לקשור את המקרים החריגים לאחד משתיים.  זה המקרים החריגים.

היו"ר רשף חן:

	אין בעיה. את יודעת מה? אחרת. בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה צודק ונכון לעשות כן במקרים חריגים בהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה אחד, שתיים. בסדר?


דוידה לחמן מסר:

	מאה אחוז.

היו"ר רשף חן:

	במקרים החריגים בהם השימוש נעשה.

דוידה לחמן מסר:

	במקרים חריגים.

היו"ר רשף חן:

	במקרים חריגים בהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה  באופן שיש בו כדי להונות.

מוטי ארד:

	קודם כל, זה משנה את התוכן של מה שיש היום בחוק. זה מרחיב.

היו"ר רשף חן:

	די, אתה לא יכול להכות אותי בלכתי ובשובי. האלטרנטיבה היא להוריד את זה לגמרי. 

מוטי ארד:

	למה האלטרנטיבה להוריד את זה.

היו"ר רשף חן:

	כי האלטרנטיבה זה להוריד את "במקרים חריגים".

דוידה לחמן מסר:

כי זה מיותר.

היו"ר רשף חן:

	כי זה קיים בחוק היום. כי צודקים מי שאומרים פה שזה מיותר. כי כולנו כמשפטנים יודעים יפה מאוד שזה מיותר.

מוטי ארד:

	לא, אנחנו יודעים שזה ודאי לא מיותר. כי ברגע שיש בחוק קיים וכתוב "במקרים חריגים" ופתאום - - -

היו"ר רשף חן:

	כן, זה הסיבה היחידה. יפה. זה הסיבה היחידה שאנחנו חושבים בכלל להשאיר את זה. אבל מדה נובו זה מיותר.

מוטי ארד:

	אבל ישבה ועדה, כל מי שהיה בוועדה הקודמת ופתאום החליטה. אז למה כשהיית שם לא מחקת את זה?

היו"ר רשף חן:

	חוץ ממוטי שאין שום סיכוי שנצליח לרצות אותו היום, הניסוח הזה נראה. אני מקריא עוד פעם כדי שמרים, תעקבי אחרי: בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה אם מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה צודק ונכון לעשות כן , במקרים חריגים ....

דוידה לחמן מסר:

	צריך במקרים החריגים בהם נעשה שימוש.

היו"ר רשף חן:

	לא חושב. אני לא יודע. ה' הידיעה הזה תשאלו את ענתבי.

דוידה לחמן מסר:

	כן. זה חשוב.

היו"ר רשף חן:

	נדמה לי שזה במקרים חריגים בהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה: 1. באופן שיש בו כדי זה.... 2. באופן ה.... וכל השאר נשאר אותו הדבר. 

	רבותיי, בזה סיימנו את הסעיף הזה. הוא יודפס, יופץ, אלא אם כן מרים תגיד לי שצריך לשנות אותו הוא לא משתנה.

יוסי הולנדר:

	זה ברור שאנחנו מסתייגים. כן?

דוידה לחמן מסר:

	אני לא יכולה עם הלוביסטים. הרי יביאו לך מחר של חברי כנסת שלא ישבו פה באולם ושמעו את הביטוח רק כי יש להם כסף ויש להם לוביסטים. להחתים חברי כנסת שייכנס למקרים חריגים.

היו"ר רשף חן:

	אז תוכלו למשוך את כל החוק.

מוטי ארד:

	נאמר שכל הדברים יובאו להצבעה אחר כך. כל הדברים. זה לא נגמר עכשיו. נכון?

היו"ר רשף חן:

	כל הדברים יובאו להצבעה. אני רוצה לומר לכם משהו. לא מעניין אותי המשא ומתן שלכם, לא מעניין אותי גם האיומים בהסתייגויות, בהצבעות. לא מעניין אותי. אני מקבל כאן משכורת כדי לעשות את העבודה הטובה ביותר שאני יכול. זה מה שאני אביא לוועדה. אחר כך – מה שיהיה יהיה. זה בכלל לא מעניין אותי.  עכשיו הלאה.

דוידה לחמן מסר:

	אני מודיעה שאנחנו נמשוך את החוק אם הסתייגות אחת שלכם תתקבל. זה הכל. אחרי כל הפשרות האלה. אני חוזרת עם הרשלנות. אני רוצה להסביר משהו. למה אני כועסת? אני כועסת כי אני עושה מאמצים כדי לנסות להגיע בהסכמות לסעיפים. אני מוותרת. למה אני מרגישה מבוזה על ידי בעלי ההון האלה שיושבים כאן? אתה בעל הון שמשרת בעל הון.

מוטי ארד:

	למר הולנדר לא ייצא מזה שום דבר. אין אינטרס חוץ מאשר האינטרס של החברות במדינת ישראל. 

דוידה לחמן מסר:

	אז אני חוזרת עם הרשלנות. אני אומרת ככה: 


יוסי הולנדר:

	אני מבקש לפרוטוקול לרשום....

היו"ר רשף חן:

	מר הולנדר, אתה לא...

יוסי הולנדר:

	אני מבקש. אני רוצה לבקש. 

היו"ר רשף חן:

	מר הולנדר, לא.

יוסי הולנדר:

	למה לא? אני לא יכול לבקש?

היו"ר רשף חן:

	כי לא קיבלת ממני רשות דיבור. 

יוסי הולנדר:

	אני לא יכול לבקש רשות דיבור?

היו"ר רשף חן:

	אז התשובה היא אני לא נותן לך. סעיף ב. סעיף 6(ב) יאמר כך. עד עכשיו עסקנו בסעיף 6(א).
סעיף 6(ב) יעסוק עכשיו בהרמת המסך המדומה. 

"בית המשפט רשאי לייחס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה, או זכויות של החברה לבעל מניה"

לייחס תכונה. הכל ביחיד. 

	".... או זכות של החברה לבעל מניה בה אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן לנוכח כוונת הדין או ההסכם החל על העניין". 

עמרי ידלין:

	איזה דין?

היו"ר רשף חן:

	הדין הרלבנטי. חוק הגנת הדייר.


מרים אילני:

	פקודת מס הכנסה. הרמת מסך מדומה. כל הרעיון הזה נכנס להרמת מסך מדומה. 

היו"ר רשף חן:

	אפשר לכתוב אולי "בהתחשב במכלול הנסיבות", אבל מכוונים קצת יותר. לנוכח כוונת הדין או ההסכם החל על העניין. הכוונה ברורה. הסעיף גמיש. הוא עוסק בסיטואציות שהן הרבה פחות בעייתיות מייחוס....

מוטי ארד:

	אפשר להשאיר את זה בנוסח שאתם הבאתם מלכתחילה.

היו"ר רשף חן:

	זה הנוסח.

מוטי ארד:

	לא. ... "אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן להרים את מסך ההתאגדות כאמור בפסקה א(2)."


מרים אילני:

	אבל הבעיה עם הנוסח הזה, כאילו הוא נותן אפשרות להעביר גם משאבים בין בעל המניות לחברה ולהפך, וזו לא הכוונה. הכוונה שזה לא יהיה מצב שבו אפשר להעביר למשל זכות של החברה לבעל המניות בה. שלבעל המניה למשל תהיה אפשרות לתבוע זכות של החברה.

היו"ר רשף חן:

	איך מנעת את זה?

עמרי ידלין:

	פסק הדין הכי מפורסם בעניין עושה בדיוק את העניין הזה. להעביר זכות של החברה לבעל המניות שלה. 

דוידה לחמן מסר:

	תלוי איזה.

מרים אילני:

	איזה זכות? זו השאלה.

עמרי ידלין:

	שמה במקרה ההוא?

דוידה לחמן מסר:

	זה בסדר. נוכח כוונת הדין או כוונת ההסכם. אנחנו מנסים דווקא כאן למנוע את השימוש לרעה בסעיף לצורכי הגשת תביעות נגזרות דרך סעיף 6 ולא דרך הדרך הראשית של תביעה נגזרת. שיכול להיות שאולי זה טעות, אולי זה כן יהיה. במהות אמרנו תביעה נגזרת היא תביעה נגזרת, ותביעה להרמת מסך מדומה היא הרמת מסך מדומה.

היו"ר רשף חן:

	אני בכלל לא מבין למה אתם חושבים שזה קשור לתביעה נגזרת. תביעה נגזרת זה מצב שבו בעל מניות מבקש להפעיל את הזכות של החברה. הוא לא נותן לו זכות והוא לא לוקח.

מרים אילני:

	מה שנעשה בפסיקה לאחרונה, דוגמה שנעשתה. עסקה בין חברה לבעל שליטה בה, כשבעל המניות טוען שהיה פה קיפוח של בעלי המניות והוצאת כספים מהחברה. הוא עשה שימוש בסעיף 6. זה עורך דין חיים אינדיק. עשה שימוש בסעיף 6 ואמר: אני הולך לפי סעיף 6.   קיפחו אותי כבעל מניות. זו הזכות של החברה ואני עכשיו רוצה שתייחסו לי זכות של החברה. פסק השופט ברק, בלי להתייחס לטענה של הרמת מסך כי הוא אמר שהיא בכלל לא רלבנטית, קבע שהתביעה צריכה להיות תביעה נגזרת ולכן הוציא אותו מה- - -

היו"ר רשף חן:

	בשביל זה את צריכה לעשות פה?

מרים אילני:

	יש חשש שיראו את הנוסח כפי שהוא היום של מקרה של ייחוס זכות של החברה לבעל מניות בה וייחוס זכות של החברה לבעל מניות בה כשזה זכות תביעה או זכות כספית של החברה, זה לא צריך להיעשות בדרך של הרמת מסך. זה בדרך של תביעה נגזרת, או לפי דיני החלוקה. אתה לא יכול לעקוף את דיני החלוקה. 

היו"ר רשף חן:

	אין פה לאף אחד בעיה. זה בסדר גמור. ונכון לעשות כן "בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החל על העניין". בסדר.

מרים אילני:

	בסדר.

היו"ר רשף חן:

	ואז זה סעיף (ב).

דוידה לחמן מסר:

	"החלים על העניין". כי זה גם הדין החל על העניין.


היו"ר רשף חן:

	הדין או ההסכם.

דוידה לחמן מסר:

	החלים על העניין. אני צריכה ברבים שיהיה ברור שלא תהיה שאלה כזאת איזה דין.

מרים אילני:

	בסדר. בהחלט. עכשיו על גימל אין ויכוח.

היו"ר רשף חן:

	(ג) אומר כך:

	"בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר
	שהחברה פרעה במלואן את כל ההתחייבויות כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא
	כי התקיימו התנאים להרמת מסך ההתאגדות לפי סעיף קטן ..."  

	צריך להיות (א) על שני הסעיפים שלו.  גמרנו. ובא לציון גואל. 
	השעה שתיים. יש משהו שאנחנו יכולים לעשות בחצי שעה? חובת בעלי מניות ?

מרים אילני:

	האמת היא שאת השיפוי, אם הגענו להסדר לגבי הרמת מסך, אפשר את אותו דבר כאן, להבהיר שברשלנות אפשר. 

היו"ר רשף חן:

	מה עם פטור ושיפוי? על מה היה לנו שם הויכוח? על השאלה  - -

מרים אילני:

	האם פזיזות שלא בקלות דעת. שדיברנו עליה עכשיו מחוק העונשין, אפשר יהיה לשפות לפטור ולבטח. מוסכם אני חושבת גם על מוטי, שאם נבהיר שברשלנות אפשר....

היו"ר רשף חן:

	הנוסח שקיים פה, יש מישהו שיש לו בעיה עם זה?  סעיף 263. 

דוידה לחמן מסר:

	זה סעיף שלנו או סעיף שלהם?

מרים אילני:

	זה סעיף שלהם. הם רוצים לקבוע שפזיזות תהיה רק פזיזות שבאדישות. אבל פזיזות שבקלות דעת יהיה אפשר לשפות, לפטור ולבטח, ואנחנו מתנגדים לזה.

היו"ר רשף חן:

	אתם בכלל הצעתם איזה הצעה? לא.  בהצעת החוק הפרטית - - -

מרים אילני:

	זו הצעת החוק הפרטית.

דוידה לחמן מסר:

	אבל אנחנו לא ביקשנו לדון בסעיף הזה.

היו"ר רשף חן:

	אני מקיים דיון במשולב בשניהם.

דוידה לחמן מסר:

	בסדר. אז אנחנו מתנגדים.

היו"ר רשף חן:

	זה בסדר. בסעיף 263, אתם בהצעת החוק הפרטית כתבתם, פסקה שתיים, יוספו המילים "שלא בקלות דעת כמשמעותם של מונחים אילו בסעיף 20 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977". 

עמרי ידלין:

	שלא ברשלנות גם הולך. 

היו"ר רשף חן:

	"הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות אך למעט רשלנות בלבד"? אז בקשה, בואו נוסיף את זה ובא לציון גואל.  אז בסעיף 2 יוסף אחרי המילה "בפזיזות אך למעט רשלנות בלבד".

דוידה לחמן מסר:

	לא. הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות- - -

היו"ר רשף חן:

	אך למעט רשלנות בלבד.

מרים אילני:

	לא "אך למעט". אלא פסיק, למעט. כמו שעשינו למעלה. למעט רשלנות בלבד.

היו"ר רשף חן:

	למעט רשלנות בלבד – בסדר גמור. זה נסגר. 

אילן גרזי:

	לגבי 263 סעיף קטן (4) יכול להיות שניתן לסייג ולהתאים את זה לסעיף 260 להגיד, קנס או כופר שהוטל עליו בגין עבירה פלילית הדורשת מחשבה פלילית.

דוידה לחמן מסר:
	
	לא.

מרים אילני:

	קנס או כופר לפי הדין הפלילי אסור בכלל לשפות ולהחזיר. יש סעיף בחוק העונשין שאוסר את זה.	 

דוידה לחמן מסר:

	אנחנו חוזרים לסוגייה הרציונלית של איך אתה מתמרץ מנהלים לפעול בהתאם להוראות הדין. דיני איכות הסביבה באים ודורשים מינימום של מודעות נפשית כדי להשיג את התוצאה. אם אתה תאפשר כך שנושא המשרה יהיה אדיש לנטילת הסיכון, כי הוא יודע שגם אם אין לו יסוד נפשי תמיד החברה תשפה אותו, אז אין לי תכלית בהטלת הקנסות.

היו"ר רשף חן:

	הסעיף בחוק העונשין לא אוסר כאשר אין בכלל צורך במחשבה פלילית. לזה הוא התכוון.

אילן גרזי:

	נכון.

היו"ר רשף חן:

	הוא התכוון למצב של אחריות קפידה. אותן מעט מאוד עבירות של אחריות קפידה.

דוידה לחמן מסר:

	אני מתנגדת לכך שהחברה תשפה. אני רוצה להסביר . 

אילן גרזי:

	אבל תסתכלי על סעיף 260 שמאשר את השיפוי.

מרים אילני:

	רק את ההרשעות. לא את הקנס עצמו.

דוידה לחמן מסר:

	בחוק יש מארג מאוד עדין שמבחין בין ההוצאות המשפטיות, בין שיפוי בגין הנזק. ברגע שאתה מגיע למתחם הפלילי, תעבורה. קנסות תעבורה הם ללא שום דבר. היום יש נורמה בחברה הישראלית, ולמזלי טוב שכך, חברה לא מחזירה לנושא המשרה שלה קנסות תעבורה שהוא עשה במסגרת עבודתה. זה אסור. אנחנו לא רוצים שמחר זה יהיה מותר.

היו"ר רשף חן:

	אבל זה לא אחריות קפידה שמה.

דוידה לחמן מסר:

	אבל יש גם עבירות תנועה באחריות קפידה.

היו"ר רשף חן:

	כמו?

דוידה לחמן מסר:

	בודאי. אור אדום זה אחריות קפידה אני חושבת. או נסיעה לאחור. בודאי שיש.

קריאה:

	אם אתה נוסע ללא אורות זה אחריות קפידה.

דוידה לחמן מסר:

	עכשיו בוא ניקח בבקשה את הדוגמה של איכות הסביבה, שם השימוש באחריות קפידה נעשה. למה הוא נעשה שם באחריות קפידה? מבחינה פילוסופית באו ואמרו: אנחנו רוצים להימנע מהתוצאה. לא מעניין אותנו מה היסוד הנפשי שיש לך או אין לך, ובלבד שלא תהיה התוצאה. כי אם תהיה לך אפשרות לנהל משפט שמונה שנים ונטל התביעה להוכיח מה היה היסוד הנפשי שלך - - -

היו"ר רשף חן:

	טוב. בואו נעצור פה. אין לי הצעה כזאת. לא ממשלתית ולא פרטית.

מרים אילני:

	אני יכולה להקריא לך את סעיף 252(א) לחוק העונשין שקובע: לא ישלם תאגיד במישרין או בעקיפין קנס שהוטל על זולתו.

היו"ר רשף חן:

	נדמה לי שגם שם יש למעט אחריות קפידה.

מרים אילני:

	לא.

דוידה לחמן מסר:

	לא. אי אפשר.

מרים אילני:

	זה שינוי חוק העונשין.

היו"ר רשף חן:

	אני חושב  שאנחנו את שש גמרנו. יש לנו לישיבה הבאה את 192, 103. סעיף 263(א) גם כן גמרנו. מה עוד יש לנו חוץ מ-192 193? 

מרים אילני:

	יש לנו את הנושא של זיהוי בעלי מניות בחברה ציבורית ואת החברה הלא פעילה.

היו"ר רשף חן:

	הכנתם תקנות?

מרים אילני:

	יש לנו תקנות מאז. העברתי אותן למס הכנסה. הרי העברנו טיוטה. יש לנו טיוטה ישנה מאוד, העברתי אותה להערות של מס הכנסה, של הנציבות, ועוד לא קיבלנו.

	יש לנו את הנושא של זיהוי בעלי מניות בחברה ציבורית, ואם לגלות או לא לגלות את הזהות שלהם גם כשהם מתחת לחמישה אחוז. וזה אנחנו רוצים יחד עם האישור בעלות ותקנות כתבי הצבעה להביא ביחד עם התקנות אנחנו רוצים, וזה עוד לא קיבלנו הערות של הבנקים. זאת הבעיה.

היו"ר רשף חן:

	בואו ננסה להתקדם ב-192 ו-193.

מרים אילני:

	זה יבוא לקריאה שנייה שלישית. זה בנפרד.  רגע, ויש עוד נושא אחד שאני רוצה לוודא אם סגרנו אותו או לא, וזה הביטול של הרמת מסך דירקטורים. היה פה דיון. החלטת שאתה לא מבטל אותו? הרמת מסך דירקטורים? 

היו"ר רשף חן:

	למיטב זכרוני, לא רציתי לבטל אותו. אבל אני לא בטוח.

מרים אילני:

	אבל אין שורה תחתונה בדיון.

דוידה לחמן מסר:

	בואו נראה את הכל בתמונה אחת מלאה, נראה איך אנחנו חיים.


היו"ר רשף חן:

	אני לא זוכר מה היה מבחינת הדיון. סיימנו אותו או לא. סעיף 192. חובת בעלי מניות. מה אני רואה כאן? המחיקות זה ההצעה שלכם?

מרים אילני:

	זה הכל הצעת חוק פרטית. אנחנו מתנגדים לתיקונים בסעיפים האלה.

היו"ר רשף חן:

	זה הכל הצעת חוק פרטית ואתם מתנגדים לכל התיקונים בכל הסעיפים.

דוידה לחמן מסר:

	גם על זה פרופסור שטרן רצה לדבר. אז אולי אפשר גם בדיון הבא להזמין אותו. הוא ראה בזה פגיעה גדולה בחוק החברות כמובן.

היו"ר רשף חן:

	מה הטיעון בעצם?

מוטי ארד:

	קודם כל, כעניין תורתי, קונצפטואלי, גם פה זה חידוש של חוק החברות לעומת המצב שקיים בעולם, ששם אין בחקיקה הגדרה של חובות בעלי מניות. לכן אנחנו צריכים לנהוג בזה בזהירות כדי לא לגזור משהו.

היו"ר רשף חן:

	בעולם גם אין חובת תום לב בדיני חוזים ואין החלה כללית שלה על כלל דיני החיובים.

מוטי ארד:

	נכון.

דוידה לחמן מסר:

	אז בוא נמחק את זה גם.

מוטי ארד:

	בואי נשאיר את זה ונמחק את זה.

היו"ר רשף חן:

	מוטי, מה שאני מנסה לומר הוא שאתה חייב להיות ער לזה שבמדינת ישראל קיבלו החלטה אסטרטגית להכניס את נושא תום הלב לדיני החיובים. 


מוטי ארד:

	קודם כל, תום לב בפנים, זה בסדר. ואף אחד לא מוציא אותו. וגם בלי הסעיף הזה היה תום לב. אז אם הסעיף הזה לא מוסיף שום דבר מעבר לתום לב אז אין בעיה. 

היו"ר רשף חן:

	אז אם בעיה זה לא מוסיף לא מוריד, לא אכפת לך שהוא יישאר.

מוטי ארד:

	לא. כי הוא לא מוסיף רק תום לב, אם זה היה רק כך, אז מה היינו עושים כאן?

היו"ר רשף חן:

	תום לב ובדרך מקובלת. כרגע אנחנו במחיקה הזאת. 

מוטי ארד:

	זה שהוא יפעל בתום לב ובדרך מקובלת לא צריכים את זה בחקיקה פה כי יש לנו את זה. נכון?

היו"ר רשף חן:

	אז זה לא מפריע לך גם.

מוטי ארד:

	מפריע לי אם זה יוצר משמעות חדשה.

היו"ר רשף חן:

	אבל זה לא.

מוטי ארד:

	בדרך מקובלת לפי חוק החוזים. אבל עוד פעם, בחוק החוזים אתה מחיל את זה על כל דיני החיובים. זה נמצא בתוך המסגרת הגדולה, הכללית. פה פתאום זה יוצר כעילה בין בעל מניות לשני- - -

דוידה לחמן מסר:

	הם צד לחוזה. התקנון של החברה הוא חוזה בין בעלי המניות.

היו"ר רשף חן:

	אז אם אין לך בעיה – אין לך בעיה.  מוטי, אתה אמרת קודם בצדק כשמסירים משהו עכשיו מדבר קיים יש לזה משמעות. אז אם היינו מתחילים באפס, היינו יכולים להתווכח כאן אם זה קיים מכוח חוק יש צורך או אין צורך. 

דוידה לחמן מסר:

	אני רוצה להגיד משהו לפרוטוקול. יכול להיות שאני מגזימה, אבל אני מראש מבקשת את סליחת יושב הראש.

	תראו, יש לנו הצעת חוק פרטית. חתומים עליה עשרה חברי כנסת. אף אחד מהם לא נמצא פה כדי לטעון את הטענות המלומדות. במקום זה יושב כאן אדם שמממן או לא מממן עורך דין שיפעל למען קידום ההצעה. אני חושבת שזה חריג בכנסת ישראל ואני מבקשת שהנושא הזה יילקח בחשבון.

היו"ר רשף חן:

	או.קיי. הלאה. בעצם כל התיקון שאתם באים לעשות פה זה למחוק את "בתום לב ובדרך מקובלת". מה עוד? אני מסתכל כרגע על למעלה. לא ירדתי למטה לסעיף 4(ב). ב-192(א).

מוטי ארד:

	ב-192(א) רצינו להוריד את "בתום לב ובדרך מקובלת ויימנע מניצול.... של כוחו בחברה. אנחנו מוסיפים את זה למעלה ואנחנו נותנים לזה הסבר מה זה. כי זה מושג חדש.

היו"ר רשף חן:

	איפה אתם נותנים לזה הסבר?

מוטי ארד:

	בהמשך. אנחנו רוצים להוסיף את סעיף 193(א) שיגיד מה זה ניצול לרעה של כוח בחברה. כי מה שקורה, זה מושג שבעצם אפשר לבוא ולהגיד, כל פעם שאדם שהוא בעל שליטה בחברה דואג לכך שתהיה איזו שהיא החלטה שמטיבה אתו כבעל מניות, וזו זכותו שהחברה תתנהל כך שרכושו יגדל, והוא מנצל את כוחו בזה שהוא מצביע באסיפת בעלי מניות, יכול לבוא בעל מניות אחר ולהגיד: אדוני, אתה פה מנצל לרעה את כוחך כי אתה לוקח לי זכויות שלי. זה נכון, זה כוחך בחברה. אבל אתה מנצל את זה לרעה. למה? כי אתה לוקח זכויות שלי. 

	אנחנו רוצים להבהיר. מאחר וזה מושג חדש שעדיין לא פורש בפסיקה, שכאשר אתה מצביע באסיפה כללית או בדירקטוריון, ומפעיל את הכוח שלך בחברה בדרך לשמירה על עניין לגיטימי שלך, זה לא ייחשב ניצול לרעה. 

קריאה:

	שבה מכר לחברה נכס שלו בפי שלוש מהמחיר שלו.
 
מוטי ארד:

	השאלה אם הסעיף הזה מה שתופס אותו. אנחנו פה יוצרים סעיף, שכמו שאמר ד"ר ידלין, שמעבר לחובות - - -

היו"ר רשף חן:

	כתוב "ניצול לרעה" לא כתוב "ניצול".  כתוב משהו לרעה. 



מוטי ארד:

	נכון. ניצול לרעה זה גם לרעתו של מישהו אחר. מה זה ניצול לרעה? לרעתו של מישהו אחר. זה לטובה וזה לרעה. אנחנו רוצים להסביר. מדובר במישהו שעושה את זה לעניין לגיטימי שלו. ולא בשביל לפגוע.

היו"ר רשף חן:

	מה זה עניין לגיטימי שלו?

מוטי ארד:

	עניין לגיטימי זה שהוא רוצה להפיק. הוא רוצה להרוויח יותר כסף.

דוידה לחמן מסר:

	אבל הוא פוגע בזכות לגיטימית של הזולת.

מוטי ארד:

	לא כתוב פה פגיעה בזכות לגיטימית. תכתבי פגיעה בזכות לגיטימית.

יוסי הולנדר:

	אני אתן דוגמה מאוד ספציפית. יש הצעת מכר לחברה. אחד מצביע בעד אחד מצביע נגד. שנה יותר מאוחר מתברר שמחיר המנייה ירד. אז אחד אומר, פעלתם נגדי השני אומר: לא פעלתי נגדי. למה? אני דאגתי ליותר. אי אפשר לחייב את בעלי המניות בשיקולים של בעלי מניות אחרים. ככלל, כתפיסה. בעל מניות קנה מניות לטובתו בלבד, לא צריך לעניין אותו הטובה של בעלי המניות האחרים. זה בעיה שלהם. הם אנשים מבוגרים, הם השקיעו, הם ידעו במה הם השקיעו, הם ידעו במה הם נכנסו. הם יודעים שכל אחד צריך לדאוג למניות שלו, והוא יצביע למניות שלו מה שצריך כל עוד הוא לא מרמה ולא גונב, שלא על זה מדובר. יש לו את האינטרס שלו. והאינטרס שלו יכול לסתור את האינטרס של בעל מניות אחר. מותר. 

אילן גרזי:

	דווקא לפעמים בעל השליטה צריך את חובת תום הלב כי יש מקרים של סחטנות. שיש בעל מניות מיעוט והוא יכול להכשיל מהלך שהוא לטובת החברה. ולפעמים בעלי השליטה דווקא עושים שליטה בחובת תום הלב הזאת. ואני חושב שגם אם זה יורד פה מסעיף 192 הרי זה ייכנס דרך סעיף 39 וסעיף 61, כי נאמר פה בצדק ששיטת המשפט הישראלית קיבלה את עיקרון תום הלב כעיקרון תום הלב. ולכן ממילא עיקרון תום הלב יחול. ואני חושב שהוא צריך להיות בסעיף 192 כי זו חובה שחלה על בעלי המניות ככלל. זה חל גם על בעלי מניות השליטה וגם על בעלי מניות השליטה. לפעמים דווקא בעל השליטה ירצה לחייב את בעלי מניות המיעוט לפעול בהתאם לחובת תום הלב שלהם.

מוטי ארד:

	אני מסכים אתך, וממילא היינו חייבים בתום לב גם בלי הסעיף הזה.  אבל גם אם תשאיר את תום הלב, ברגע שאתה מכניס לתיבה לא ידועה חדשה, להימנע מניצול לרעה של כוח בחברה, זה פה עולם ומלואו,יש פה איזה הגבלה. אתה יכול להשתמש בכוח שלך בחברה איך שאתה רוצה כל עוד לא קיפחת זכות של מישהו. שיש לו זכות ואתה לקחת לו את הזכות שלא כדין. או משהו כזה. אבל פה זה פתוח.

איריס ציבולסקי:

	בפסק דין כרמל אמר בית המשפט, לא יכול להיות שבעלי השליטה שיש להם רשיון בנק ילכו וימכרו את רשיון הבנק, ובעלי המניות האחרים שחשבו שהם משקיעים בבנק פתאום מוצאים את עצמם בחברה שאין לה בנק. כי בעלי השליטה הלכו ומכרו את הבנק.

מוטי ארד:

	ובאיזה ביטויים ובאיזה חקיקה הוא השתמש?

דוידה לחמן מסר:

	בקיפוח.

מוטי ארד:

	בקיפוח בעלי מניות. יפה. אז פה הוסיפו סעיף - - -

דוידה לחמן מסר:

	לא החברה מקפחת. 

מוטי ארד:

	בעל מניות אחר מקפח. ככה זה בקיפוח בעלי מניות. יש פה אותו דבר, שזה סעיף (ב) שאנחנו רוצים להוריד: בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים. עוד פעם, זאת חזרה על עילת הקיפוח. למה אנחנו צריכים קיפוח שם וקיפוח פה? אז כנראה שזה קיפוח אחר. או שזה קיפוח שהקיפוח ההוא לא תופס אותו.

דוידה לחמן מסר:

	עשינו סדר. קיפוח סעיף שש, קיפוח בעלי מניות על ידי בעלי מניות  - 192. קיפוח בעלי מניות על ידי החברה - - -

מוטי ארד:

	מה זה קיפוח בעלי מניות על ידי החברה? החברה סתם מחליטה לקפח בעלי מניות? תשתמשו בסעיף הקיפוח של החברה כאשר בעל השליטה מקפח. 

מרים אילני:

	קיפוח על ידי חברה יש לנו את זה כבר שנים.

מוטי ארד:

	נכון. אז למה אתם משאירים אותו?

מרים אילני:

	כי יש גם בינם לבין עצמם.

מוטי ארד:

	זה בינם לבין עצמם. שבעל השליטה מקפח מישהו אחר יש לנו את סעיף 191.

דוידה לחמן מסר:

	יש בחקיקה האמריקאית ובפסיקה האמריקאית OPPRESSION ON MINORITY כבעיה של בעל השליטה, לא רק כבעיה של החברה. זאת הפסיקה החדשה, שאני בטוחה שאם תתעמק תמצא אותה בדיני החברות האמריקאית. אז עכשיו מתנגד ל-OPPRESSION ON MINORITY.

היו"ר רשף חן:

	דידי, מה שאני לא לגמרי מבין, מה ההבדל בין 192(א) ל-192(ב). אם אנחנו אומרים שבעל מניות חייב לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ולהימנע מניצול לרעה, האם זה לא כולל בתוכו את החובה להימנע מקיפוח? לא מלשון קל וחומר?

דוידה לחמן מסר:

	מאחר ובפסיקה הביטוי קיפוח, כמו שאני אמרתי, הביטוי "ניצול לרעה" זו מעטפת הרחבה, הביטוי "קיפוח" הוא המיקוד. ולכן,  אנחנו חשבנו שהביטוי קיפוח ביחסים של בעלי המניות, בינם לבין עצמם, ביטוי מאד חשוב בפרט כשאשר קיימת לך בעיית הנציג, בסיטואציות מסוימות שהן לא קבועות.

	לכן אנחנו סברנו, גם לדעת ברק, שהביטוי "קיפוח" בדומה קצת לחוזים אחידים, בדומה לחוזים מיוחדים, לא יקפח את בעלי המניות האחרים. כי הרי אם תאמר אחרת - - -

היו"ר רשף חן:

	זאת אומרת, החובה ב(א) היא לאו דווקא כלפי בעלי מניות. 

דוידה לחמן מסר:

	יש מעגל רחב ומעגל ממוקד. 

היו"ר רשף חן:

	לא כתוב שזה כלפי בעלי מניות.

מוטי ארד:

	כלפי החברה וכלפי בעלי המניות.

היו"ר רשף חן:

	ואולי גם כלפי נושים.




דוידה לחמן מסר:

	כלפי נושים זה שש. 192(א) אומר ככה: בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים. 

היו"ר רשף חן:

	מה משנה לכם באמת אם יימנע לניצול לרעה של כוחו בחברה....

מרים אילני:

	אני רוצה להסביר. ההנחה היא שבחוזים ארוכי טווח בעלי המניות אינם יודעים לשמור על הציפיות הלגיטימיות שלהם כדי לכתוב אותן בחוזה.

היו"ר רשף חן:

	מה זה סעיף 191?

מרים אילני:

	סעיף 191 זה קיפוח... זה הסעיף שהיה פעם סעיף 25. 

היו"ר רשף חן:
	
ההיגיון הפנימי פה הוא ברור. תשמעו, מר הולנדר, מוטי וחברי הכנסת שיזמו את החוק הזה, שלא נמצאים פה.

בעצם מה שאתם רוצים זה להוציא "תום לב ודרך מקובלת". אז מזה ירדנו. בעצם יש לך את ההגדרה של ניצול לרעה של סעיף 193. סעיף 192 מחליטים לא לעשות כלום.

מוטי ארד:

	לא, רגע, אני אומר, ההגדרה הזאת חוזרת ב-192 ו-193. אצלנו היא חוזרת. אבל פה למעשה יש את חובת ההגינות. 

היו"ר רשף חן:

	סליחה, עוד לא הגענו לזה.

מרים אילני:

	פסק דין קוסוי נגד פויכטוונגר.

מוטי ארד:

	זה לא ניצול לרעה של הכוח?

מרים אילני:

	הגינות, השופט ברק קורא לזה. 

היו"ר רשף חן:

	בסעיף 192 נשאר תום לב ודרך מקובלת, הימנעות מניצול לרעה.

עמרי ידלין:

	מה עם קיפוח?

היו"ר רשף חן:

	קיפוח נשאר גם כן, אבל בסעיף אחר. 192(ב). זה עניין טכני ניסוחי. יכול היה להיות משולב גם ב-192(א).

מוטי ארד:

	לא, הוא לא צריך להיות שם בכלל.

היו"ר רשף חן:

	הוא כן צריך להיות. למה הוא לא צריך להיות?

מוטי ארד:

	כי הקיפוח של 191 למעשה כולל. זה הקיפוח של 192. כי מה זה קיפוח של החברה? 	ב-191 תמיד זה בעל מניות אחד, בעל מניות השליטה, שבעל מניות המיעוט בא ואומר, קיפחת אותי. אני מייחס לפסיקה של שנים לפני חוק החברות החדש, שתמיד התייחסה לזה שבא בעל מניות מיעוט, הולך לבית המשפט ואומר לו: הוא מקפח אותי., למה? כי הוא העביר בדירקטוריון החלטה שמעבירה יותר לו יותר עושר מאשר לי. זה בעצם 192. 

דוידה לחמן מסר:

	בעל מניות מעביר החלטה בדירקטוריון. מוטי, אם אתה רוצה לעשות הרמת מסך ביחסים בין בעלי המניות זה יכול להיות 6(ג). אנחנו מדברים על היחסים בין בעלי המניות בינם לבין עצמם. זה סעיף 191.

	תראה, אם אתה רוצה לבוא ולומר בגלל שבעל מניות מכוון את פעולתה של החברה, בעל השליטה, הוא מעביר החלטה בדירקטוריון, וכתוצאה מזה אפשר יהיה להרים הרמת מסך מהדירקטוריונים בעלי המניות, הסעיף לא עוסק בזה. אז גמרנו . 

מוטי ארד:

	זה לא הרמת מסך קודם כל.

עמרי ידלין:

	דידי, יש לי שאלה. אם אנחנו מדברים ב-192(ב) על בעל שליטה, אז למה זה לא כתוב?



מרים אילני:

	זה לא בעל השליטה. 

עמרי ידלין:

	הוא אמר בעל שליטה.

דוידה לחמן מסר:
	
	לא, הוא אמר. אז עניתי לו. עדיפות בעל שליטה. 

	שאחד מקפח את השני בלי שהוא בעל שליטה. נכון.

עמרי ידלין:

	יש חברה ציבורית. באים בעלי מניות, מצביעים, כל אחד מצביע לפי האינטרס שלו. ופתאום אומרים, רגע, אתה, ההחלטה הזו של החברה מקפחת אותנו. עכשיו, עד עכשיו אפשר היה לתבוע בדין הזה רק את החברה על פי סעיף 191. עכשיו אפשר לתבוע את בעלי מניות מהציבור. נכון?

היו"ר רשף חן:

	מה זה עכשיו. מלפני חמש שנים. 

דוידה לחמן מסר:

	אלף לא. 

עמרי ידלין:

	למה לא? לפי מה שאת אומרת.

מוטי ארד:

	הרוב יכול לתבוע את המיעוט, כי קיפחת אותי.

דוידה לחמן מסר:

	גם המיעוט יכול לתבוע את הרוב.

מוטי ארד:

	זה יש לך ממילא.

דוידה לחמן מסר:

	נקודת המוצא בסעיף הקיפוח הוא בדיוק מה שמרים ניסתה להסביר לכם. שזה פגיעה בציפייה הלגיטימית של בעלי המניות. עכשיו אנחנו נתכנס לעולם בעלי המניות וליחסים ביניהם ונראה מה יכול להיחשב כפגיעה בציפייה לגיטימית ולמה אני הכנסתי את הקיפוח.

	התשובה לכך היא שבחברות קטנות רבות החוזה, קרי התקנון, כולל בתוכו איקס מצבים שבעלי המניות צפו ויש תמיד ויי מצבים שהם לא צפו. שימוש במצבים מסוימים שהם לא צפו, עדיין אותם מצבים ערטילאיים שיכול ויקרו בעתיד ושהם פועל יוצא של מסכת היותם צדדים לחוזה, מניב בסיטואציה של דיני החברות, את החובה במצבים החדשים שלא נכללו בגדר התקנון, להימנע מקיפוח בדיוק כמו במצבים הישנים.

מוטי ארד:

	מחקת את התקנון.  

מרים אילני:

	לא מחקתי.

עמרי ידלין:

	מה שמטריד אותי זה שיש לנו הרי, כמו שאמרת, לפי חוק החוזים יש לנו חובה לנהוג בתום לב. כאן אנחנו פתאום מאמצים מושג שהוא בכלל מחוזים אחידים, דווקא לחברות הקטנות - - 

דוידה לחמן מסר:

	או גדולות. לא כתוב כאן.

עמרי ידלין:

	רגע, אבל הסברת לי קודם שבחברות הגדולות זה לא - - -

דוידה לחמן מסר:

	בגדולות קיים קיפוח.

עמרי ידלין:

	בגדולות הבעיה היא בעל השליטה. נכון?

דוידה לחמן מסר:

	לא. בגדולות יכול להיות גם בעל מניות מיעוט שמקפח באופן שיטתי את הרוב. למה אתה אומר את זה?

מוטי ארד:

	איך הוא עושה את זה?

עמרי ידלין:

	איך הוא עושה את זה?



היו"ר רשף חן:

	אני רוצה רגע אחד לעצור אתכם. מי שחוקק את החוק הזה מלכתחילה זה ועדה שחברים בה אנשים הרבה יותר מלומדים ממני. הלכו פה לחקיקה שהיא חקיקה מאוד פתוחה. משתמשת בביטויים מאוד פתוחים. הנושא הזה לא מוצא חן בעיניכם, וזה ויכוח עתיק יומין בין מי שרוצה חקיקה שתכתוב לו ככה ברחל בתך הקטנה מה קורה, לבין מי שמשתמש בביטויי שסתום ואחרי זה ממלא אותם.

	אין לי שום כוונה, שום כוונה, בכוחותיי ובתבונתי המשפטיים היוצאים מן הכלל באמת, ללכת להרהר או לערער מאחורי התבונה של הוועדה בשיטה ובמהות, וזה מה שאתם מבקשים לעשות פה. אתם מבקשים בעצם ללכת בשיטה אחרת לגמרי. אתם אומרים, לא מקובל עלינו האי ודאות הזאת. ולכן, יש מידה מסוימת של אי ודאות, ביטויים כמו תום לב, דרך מקובלת, ניצול לרעה. קיפוח. כולם ביטויים שהימים יגידו לנו מה הבעיה אתם. ושמתי לב, שעם כל הכבוד להצעת החוק, אתם לא באתם אפילו עם תיק אחד, מקרה אחד, ואמרתם  תראו מה בית המשפט העליון עשה עם המילה קיפוח. אין. זה לא קרה. אם וכאשר זה יקרה, יכול להיות שצריך לחזור לפה ולתקן. אבל זה לא קרה.

מוטי ארד:

	אבל הבעיה היא לא זו. הבעיה היא בדיוק בגלל שבית המשפט העליון לא פירש את זה, אז היום המצב הוא שמי שהולך להקים חברה לפי חוק החברות לא יודע מה יהיה אתו. הוא בדיעבד יידע.

היו"ר רשף חן:

	הוא יודע שהוא לא צריך לקפח את השותפים שלו.

מוטי ארד:

	מה זה לקפח.

היו"ר רשף חן:

	אתה רוצה את התרגום לאנגלית לצורך החוות דעת? זה ABUSE OF POWER. וזה בסדר. זה מה שאתה כותב לו. אסור לך לעשות ABUSE OF POWER. תבין את זה.

יוסי ידלין:

	התוצאה של זה תהיה אי הישארות. כשישבנו לפני כשנתיים או משהו כזה אצל טומי לפיד, וישבה גם הגברת לחמן מסר שמה. והנימוק שהיא העלתה לסעיף הזה, ואני זוכר אותו טוב מאוד, שהוא נדחה פשוט בזעזוע רב על ידי טומי לפיד באותו זמן, בנימוק שלה היא אומרת שבעצם בעל המניות הקטן דרך זה יכול לסחוט את בעל המניות הגדול והוא יצטרך לקנות - - --

דוידה לחמן מסר:

	אני?? איזה אמירה פשוט!! אני, שלפחות מכירים אותי מספיק אנשים פה כדי שאני לא אגיד דבר הבל כזה. כנראה אתה פשוט לא הבנת.

היו"ר רשף חן:

	אני בהחלט מסכים שזה יכול להיות מצב של ניצול לרעה.


יוסי הולנדר:

	אנחנו אמרנו, זה מצב עסקי נורמלי. אנשים משלמים, תקנה אותי ביותר. בן אדם הוא בעל מניות מיעוט, הוא לא רוצה להמשיך להיות, הוא מפריע לו בהצבעות סליחה, זה לגיטימי, הוא מפריע לו בהצבעות בחברה, מותר לו להצביע, תקנה אותי, תשלם לי פרמיה עשרים אחוז, תקנה אותי. זה תהליך עסקי נורמלי בין בעלי מניות. לה זה מפריע.

היו"ר רשף חן:

	לדעתך זה מצב תקין.

יוסי הולנדר:

	זה תהליך עסקי נורמלי בין אנשים.

היו"ר רשף חן:

	סליחה מר הולנדר, רק שאני אבין. לדעתך זה מצב תקין ונורמלי בחברות שמישהו בא מצביע בניגוד לאינטרס של החברה בדירקטוריון כדי להוות מטרד, כדי שיקנו אותו?

יוסי הולנדר;

	זה קורה - - 

היו"ר רשף חן:

	כי אני לא חושב כך. אני יודע שזה קורה. זה בדיוק המצב של ניצול לרעה. כאשר אתה ביודעין פועל בניגוד לאינטרס של החברה.

מוטי ארד:

	אנחנו כל הזמן חייבים לזכור שחוק החברות הוא חוק לבחירה. זאת אומרת, אזרחים ישראלים מפעילים פה עסקים יגידו סליחה, אתה רוצה את החוק הזה עלי? של ניצול לרעה ותום וכל זה? תודה רבה. אני הולך מקים את החברה באנגליה. שלום.

היו"ר רשף חן:

	מה הפסדתי? אלפיים שקל בשנה?

יוסי הולנדר:

	הפסדת מאות מיליונים.

מוטי ארד:

	הפסדת את זה שהדין שלך לא חל עליהם.



יוסי הולנדר:

	אתה רוצה שאני אראה לך למה? אני אראה לך. פה זה התחום שלי. אם אתה רוצה שאני אגיד לך כמה הפסדת, אני יכול לנתח לך ניתוח כלכלי כמה הפסדת. או שאתה נותן לי את זכות הדיבור איך הפסדת ומאיפה זה בא.

היו"ר רשף חן:

	נעבור לסעיף הבא. מר הולנדר, מה הפסדתי מזה שחברה שרוצה להפעיל מפעל במדינת ישראל נרשמת באנגליה?

יוסי הולנדר:

	אני אגיד לך בדיוק מה זה. אני יכול לתת לכם הרצאה יותר ארוכה, אבל באמת בקצרה. איפה	 שנמצא האם של החברה יש בסופו של דבר יותר עסקים סביב החברה. למה? כי שם יושבת ההנהלה בסוף, ושם יושבים האנשים. תנו לי לגמור, תאמינו לי, אני מנהל קצת יותר עסקים.

דוידה לחמן מסר:

	אבל בדאלוור יושבות חברות. לפחות תגיד רק את זה. משרדי האם של החברות שרשומות בדלאוור, איפה הם יושבים?

יוסי הולנדר:

	גם בקליפורניה.

מוטי ארד:

	אבל הדין לא כזה.

היו"ר רשף חן:

	ולכן בואדוז יש עסקים, יש השקעות, תעשייה.

יוסי הולנדר:

	שם יש שאלות של מס. זה קשור להרבה דברים.

היו"ר רשף חן:

	איפה, בקיימן איילנד, באוף שור? דבר לעניין.

יוסי הולנדר:

	תאמין לי שאני מדבר לעניין. הרי אני מקים חברות. עובדה, אני יכול להראות לך לדוגמה שלא נמכרו, כמו שהראיתי לך מהסטטיסטיקה הלאומית, שלא יצא שנמכרה אף חברה ישראלית וכתוצאה מזה גם נכנס כסף לארץ. יש דינים שונים מבחינת המס. 



היו"ר רשף חן:

	זה מזכיר לי את הסיפור על זה שכל בוקר אמר יש לי הוכחה מוחלטת לזה שיש בודהה. שאלו אותו למה? אז הוא אמר, כל בוקר אני קם ואומר, בודהה בודהה תעשה שלא יטרוף אותי נמר. ובאמת עד היום לא טרף אותי נמר. רק שהאיש הזה גר בניו יורק.

יוסי הולנדר:

	הנקודה היא אחרת. החברות התיישבו מכל מיני סיבות במקומות אחרים והגיעו פחות כספים כתוצאה מזה למדינת ישראל. אם זה מבחינת מס, אם זה מבחינת התעסוקה של כל המפקדה והדברים שנמצאים סביבה. זה דווקא נגד האינטרסים שלהם. זאת אומרת, אם יושבת חברה בדאלוור, וכל עוד יושבת חברה אמריקאית וכולי, אני אשכור בסוף יותר עורכי דין אמריקאים כדי להוציא אותה PUBLIC ולא עורכי דין ישראלים.  למה שהוא ייקח את הסיכון?

דוידה לחמן מסר:

	מי שכותב לו את החוות דעת הרים עליו את הסיכון. כבר דיברנו על זה עשרים פעם.

יוסי הולנדר:

	התנהגות של חברות קשורה בכל מיני דברים שאתה קורא להם INTANGIBLES. בסדר? מה זאת אומרת  INTANGIBLE? אם המנכ"ל יושב פה או יושב שם. נשיא, או יושב פה או יושב שם. אם עורך דין. למה? כי הוא צריך משהו אז הוא צריך איזה מצגת גרפית, או משהו איזה עבודה אז הוא ישכור עובד פה. 

דוידה לחמן מסר:

	אף חברה לא פועלת בדאלוור. כולן רשומות ואף אחת לא פועלת שם. אז הוא בא ומספר לנו את הקשקושים האלה? פשוט לא ייאמן על הדעת.

יוסי הולנדר:

מבחינה עסקית אין שום ספק, גם כשאתה מבצע TAKE OVER ואתה מבצע למשל אחר כך מיזוג, אתה לוקח את כל הדברים לישראל, יותר דברים מגיעים לישראל. הנפקה, סתם אני נותן לך דוגמה. הולכים לבטל את זה. בסדר. מס בולים. חברה ישראלית – חברה זרה. כל מיני שיקולי מס. זה שיקולים גם . שיקולים של תעסוקה. חברה שתהיה פה תעזוב פה יותר קשה. אני יכול לספר לך שהיו הרבה חברות שנוסדו בישראל ושקלו מכל מיני שיקולים לעבור החוצה ולא. כי כבר היו פה. לחברה כדאי.

היו"ר רשף חן:

יש הנחה אחת שאתה עושה שאני לא רואה את הבסיס העובדתי. וזה שיש קשר מובהק בין מקום הרישום של חברה למקום הפעילות העסקית שלה. כי זה שחברה שהקימה מפעל בישראל יש לה נטייה להישאר בישראל – ברור. וזה שההנהלה נשארת פה ברור. ואם ההנהלה  בארצות הברית נשארת בארצות הברית – ברור. אבל מה הקשר בין מקום הרישום של החברה? 

נניח אפילו דבר שאגב אני לפחות מהניסיון הדל שלי לא תומך בזה, שאם יהיה כתוב "קיפוח", למשל, אז זה יביא מישהו להירשם באמריקה ולא בישראל.


מוטי ארד:

	לא. אוסף של כל הדברים.

היו"ר רשף חן:

	נניח שאפילו האוסף. לא רואה את הדין בישראל ככל כך מכביד. אבל נניח שבגלל זה ילך ויירשם במקום אחר. זה לא יהיה בארצות הברית. אני מבטיח לך. זה יהיה בואדוז או איזה שהוא מקום. בוא נניח אפילו שהוא יירשם בדאלוור. הוא לא פותח את המפעל שלו בדאלוור. מאיפה הרעיון? ההחלטה איפה לפתוח את המפעל שלי היא עסקית. היא בכלל לא קשורה לשאלה איפה רשמתי את החברה.

יוסי הולנדר:

	המשמעות של דיני STATE ודיני FEDERAL בארצות הברית היא קצת שונה. אתה יכול לחיות טוב מאוד במדינת קליפורניה ולהירשם ולהיות כפוף לכל מה שקשור בדיני דאלוור, זה חל, זה בסדר. מאפשרים את זה. המציאות בשטח היא שאיפה שנרשמת החברה יש שם יותר פעילות בסופו של דבר. תסתכל על זה, תבחן את זה בכל חברה. יש שם בסוף יותר פעילות. זו המציאות העסקית.

היו"ר רשף חן:

	זה לא הוכחה סטטיסטית לכלום. זה בסך הכל אומר שיש קשר מאוד הגיוני בין עובדת רישום חברות לפעילות עסקית. אבל זה לא אומר שחברה מקיימת את הפעילות העסקית שלה איפה שהיא נרשמת.

יוסי הולנדר:

	לא, אבל חברות ישראליות, שגם כך אין להן הרבה מדי סיבות להיות פה וכולי, אתה גם מאפשר להן לרשום אותן בחוץ הן ייצאו יותר בקלות מפה. ככה זה המצב. זה מצב החיים.

היו"ר רשף חן:

	אתה איש עסקים. הלא אתה לא מתחיל מאיפה אני רושם את החברה ולפי זה מקים את המפעל.

יוסי הולנדר:

	למה?

היו"ר רשף חן:

	אתה מתחיל מאיפה אני מקים את המפעל, ואחרי זה אתה שוקל איפה לרשום את החברה.

יוסי הולנדר:

	אז בוא אני אסביר לך שזה בדיוק ההיפך.

היו"ר רשף חן:

	תסביר לי.

יוסי הולנדר:

	כל החברות המתוחכמות והחכמות קודם כל בודקות איפה הן נרשמות, איזה מבנה מס הן מקימות ואיזה מבנה חוקי הן מקימות. ואחרי זה מתחילות באיזה מבנה השקעות ומה הן רוצות לעשות. יש להם משקיעים חכמים. המשקיעים רוצים לבנות את המבנים האופטימליים. 

דוידה לחמן מסר:

	זה שאנשים רושמים חברה באמריקה כי יש להם משקיעים אמריקאיים עוד לא הסברת את אלמנט אי הפעילות בישראל כקשורה למקום הרישום.

מוטי ארד:

	אני אסביר רק את הנזק הנורמטי שאת רוצה למנוע. את רוצה שיחולו על הדירקטורים חובת זהירות דירקטורים כמו שאת כתבת אותם בחוק שלך. אבל אם אתה אומר לבעלי המניות האלה תקימו את החברה שלכם במקום אחר בעולם, כל חובות הדירקטורים היפות האלה לא חלות. 

דוידה לחמן מסר:

	זה ויכוח עתיק יומין. השאלה לאן הולך החוק ומה מקום הארץ ותושביה. זה שתמיד יהיה לי RACE TO THE BOTTOM אין לי בעיה עם זה.

היו"ר רשף חן:

	רבותיי, בואו נעצור כאן. סעיף 192 אני לא רואה סיבה לשנות אותו. סעיף 193 אנחנו נדבר בישיבה הבאה, זה אולי יותר בעייתי.

דוידה לחמן מסר:

	זה אולי הדבר הכי חשוב בחוק הזה.

היו"ר רשף חן:

	נבדוק את זה בישיבה הבאה. לא נדון בזה עכשיו. 	רבותיי, תודה רבה לכם.

	הישיבה ננעלה בשעה 14:30